בענין קרן כעין שגנב

מאת <b> הרב  שלום אביחי כהן</b>

מאת הרב שלום אביחי כהן

במדור זה מתפרסמים חלק מכתבים על התורה, בהלכה, ובש"ס, שחלקם יצאו לדפוס בחיבורים "מילי דנזיקין", "נתיבי שלום" ועוד

ביאור דינא דתברא ושתייה

תרשים זרימה

א. גונב אחר הגנב – מח' הטור בשם הרא"ש חו"מ סי' שמ"ח סקי"א והרמב"ם פ"ב מגניבה הל' ט"ז והיכא דעשה שינוי נח' הקצות והנתיבות בסי' ל"ד.

ב. אופן תשלומי גנב וגזלן ומזיק – נח' רשב"ם וריב"ם על הרא"ש ורש"י בדיני תשלומים דגנב וגזלן. ומה דסבר הרמב"ם פ"א מגניבה הלט"ו והשיג עליו הראב"ד. המתבאר מזה ומדברי חוז"א ב"ק סי' ז' סק"ה דבהך איכא נפק"מ בין הקצות והנתיבות הנ"ל. אלא דעיין מה שהק' באהז"ל סתירה מהרמב"ם פי"ג הלי"א [ע' בדברינו באות ו'].

ג. טלאים כדמעיקרא – מאי דפליגי ר"י ור"ת בביאור דברי הגמ' סו. טלאים כדמעיקרא דמים כדהשא ומה דסבר רש"י עיין פנ"י.

ד. הוקר ומתה מאליה – הגר"א בסי' שנ"ד סק"ח הקשה על הטור והרמב"ם פ"א מגניבה הל' יד מה דתי' הדרישה והוא כפי' ר"ת לעיל וכן י"ל נמי ברי"ף. וכדאתינן להכי יתבאר שיטת הרמב"ם כדברי הנתיבות.

ה. סברא דמה לי קטלא וכו' ואנא פטימנא – מה דהק' על הקצות מינה גופא סי' שמ"ח. ונראה ליישבו. וכן עיין בחי' רשק"פ סי' ל"ו דיליף ברמב"ם דאינו משום גניבה חדשה ולא כשיטת הדרישה והגר"א בקו'. ולפ"ז ליכא ראיה מהרמב"ם דלא כהקצות. ובאמר"מ סי' ל"ב יישב הקו' על הנתיבות והרמב"ם לשיטת האח' דפליגי ארשק"פ ממתני' הכא בריש מרובה.

ו. דין סובין בתברא ושתייה – לפי המתבאר ע"כ מיושבת קו' אבהז"ל הנ"ל [אות ב'] מהרמב"ם פ"ג. והשתא ליתא להאי נפק"מ דקצות ונתיבות גבי סוג התשלומין.

 

א. גונב אחר הגנב – בב"ק סה. האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזיתברא או שתייה משלם ד איתבר ממילא משלם זוזא וכו'.

כתב בטור חו"מ סי' שמ" סקי"א בשם הרא"ש וז"ל ראובן שאמר לשמעון הברחת ממוני, השיבו שמעון ראית זה, א"ל ראובן לא, אלא כך אני סבור, שוב ביירר ראובן דבריו שאשתו לקחה חפצים מביתו השליכתם דרך חלון לחצר אחר ושמעון סייע לאשתו להוליכן משם שהיא אחותו וכו' מן הדין לא היה לך לחייב לשמעון שבועה דכיון שא"ל ראובן לא ראיתי אבל אני סבור שגנבת הו"ל טענת שמא ואין נשבעין על טענת שמא וכו' ואף בהגבהתם תו לא מחייב שמעון במה שסייע להוליכם והא דאמרינן גזל ולא נייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו דוקא כשהשני גזלם מהראשון וכו' אבל הכא שלא בא לגנוב אלא לסייע לאחותו והיא כבר קנאתם בהגבהה לא מחייב דגנב אין כאן שלא נתכוין לקנות בהגבהתו עכ"ל הרי דסבר דאם כן נתכוין בהגבהתו הוי גנב ואף שאחותו כבר קנאתם ומשום דגונב מן הגנב חייב.

וברמב"ם פ"ב מגניבה הלט"ז עיין דסבר דאין גונב אחר הגנב ז"ל הגונב ברשות הבעלים הואיל והגניבה עדיין היא ברשותן פטור מן הכפל, וכן אם טבח ומכר שם ברשותן פטור, ואם הגביה הגניבה נתחייב משום גונב אע"פ שעדיין לא הוציאה מרשות בעלים, כיצד וכו' נתנו שם בבית הבעעלים לבכורת בנו ולבע"ח וכו' והיה מושכו זה שניתן לו ומת פטור השומר, הגיבהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומ חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בבעליו ע"כ.

ומקורו במתני' ובגמ' עט. ועיי"ש מה דנח' תרי לישני ברש"י, וכן בתוד"ה נתנו ובד"ה תיקנו, ובפשטות כוונת הרמב"ם כדכ' המ"מ דהגנב נתנו בביתה בעלים לבכורת בנו או ללשומר והיכא דשומר הגביהו או הוציא מרשות הבעלים חייב השומר משום דהגנב שהביא לו לא הוציא מרשות בעלים ולכן לא גמר את מעשה ההגניבה, הרי דמבואר דאם הגנב כן היה מוציאו מרשות הבעלים ואח"כ נותנו לשומר יהיה פטור השומר וע"כ משום דהוי גנב אחר הגנב וסבר הרמב"ם דאין גנב אחר הגנב ופליג על הטור.

ונראה פשוט בסברתם דנח' אי הוצאה מרשות בעלים מקרי גניבה או שמא הכנסה לרשותו איהי מעשה הגניבה וסבר הרמב"ם שהוצאה מרשות בעלים היא פעולת הגניבה וכיוון שכך הרי שכבר הוצאיה פעם אחת מרשותו ולא יכול שוב לגונבה ופליג עליה הרא"ש וסבר דהכנסה לרשותו היא פעולת הגניבה הלכך השני שמכניסה אף הוא לרשותו שפיר נחייבו משום גנב נמי, וכן ראיתי באבן האזל פ"ב מגניבה הלט"ז דתלי פלוגתייהו דהרמב"ם והרא"ש בפלוגתת רבינא ור"א בגמ' כתובות לא. אי עיקר הגניבה והגזילה בהוצאה מרשות הבעלים או בהכנסה לרשותו, עיי"ש באורך.

והנה י"ל דמאי דפליגי הוא כאשר עשה שני הכנסה לרשותו גרידא, אלא דמעתה יש לדון היכא דעשה שינוי בחפץ כי הא דגזל חביתא דחמרא ותברא או שתייה דמשלם ד', מאיזה דין מתחייב להנך ד' זוזי, ובזה אי נימא דהוי מדינא דגנב ניזיל בהא אפי' לשיטת הרמב"ם דסבר דהוצאה מרשות בעלים איהי עיקר גניבה וגזילה ונימא דהיכא דשינה נמי מקרי גנב, ודנילף הכי י"ל מאי סברא אית ביה וצ"ב.

ועיין בריב"ש הביאו התומים חו"מ סי' ל"ד סק"ז באחד שבאו עדים שלחק עם הגנב בגניבתו מבין ישראל וע"פ בי"ד הוכרח להחזיר מה שגנב ובכ"א כ' דלא מפסללל לעדות וכדפסק הרמ"א דהחולק עם הגנב לא נפסל, והביא לזה ריב"ש ראיה מהאומר לשלוחו צא וגנוב פטור המשלח וכדאמרי' בגמ' ב"מ ח'. וברש"י התם דכ' דקיי"ל אין שליח לדבר עבירה להתחייב שולחו אלא שליח, דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין.

ובאמת דהמדקדק בלשון הרמ"א לא יליף ביה דחולק עם הגנב הוא מדין שליחות דפשטות קאי בגנב מעצמו ואח"כ חלק עמו חבירו ולא כדנקט הריב"ש, והרגיש בזה בקצוה"ח וקשיא ליה טובא דהא א"כ בכה"ג הוי כשותפין שגנבו דכ' התם רש"י דיש שליח לדבר עבירה ומיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, ואף דלתוס' נימא גם בשותפין דאין שליח לדבר עבירה זה הוי ספק כדכ' הקצוה"ח דמידי ספיקא לא נפקא דמי יכריע בין רש"י ותוס' וכו' ומיהו דברי הרמ"א יש לומר דלא ציוה לו לגנוב אלא אח"כ חלק עמו ע"כ.

ועל דברי הריב"ש הק' בתומים דכיון דבידו ממון של חבירו הרי הוא רשע דחמס, ואפי' כופר בפקדון שבא ממון לידו בהיתר אמרינן דאם כופר בו פסול לעדות וכ"ש זה שבא לידו באיסור ותי' שם בדברי ריב"ש דמשום שהחזיר ואפי' ע"י כפייה סגי ליה בכך ועוד אפשר לומר דמיירי לאחר יאוש.

ובקצות עיין שכ' דלא דמי כלל חולק עם הגנב לכופר בפקדון דהא נח' רמב"ח ור"ח בגמ' ב"ק קיא: בגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דלשיטת רמב"ח לא גובה משני, ובתוס' פי' טעמא דכיון שלחק את זה לא מרשותא דמריה דהא אינו כיול להקדישו אינו גזלן ואינו יכול לתובעו כלל, וא"כ לשיטתיה ודאי דהחולק עם הגנב לא הוי גזלן ואפי' ר"ח דפליג וסבר רצה מזה גובה רצה מזה גובה הוא דוקא כשאכלו שני ומשום מזיק וראיה לזה מסוגיין גזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה תברא או שתייה משלם ד' אתבר ממילא משלם זוזזא, וכשממילא איתבר משלם זוזא כשעת הגזילה ואפי' הגביה את זה היום כשהייקר וכן כיון שזה נמצא ברשותו חל עליו בכל רגע חיוב והשיב ובמקום זה נמצא בחצירו ומדוע לא משלם ארבעה ע"כ כיון שכבר גזלה מחבירו שוב לא הוי גזילה מה שיעשה אלא א"כ הזיקה ולכן בתברא ושתייה משלם ארבעה מדין מזיק אבל באתבר ממילא משלם זוזא כשעת הגילה, וטעמא בקרא משום דכתיב וגונב מבין האיש ולא מבית הגנב ולכן גונב אחר הגנב אינו משלם כפל ורק דאיתיה בעינה הרי הוא של הבעלים ומתחייב להשיבו, משא"כ בפקדון שיכול להקדישו הבעלים ולכן כשכופר הרי מוציאו מרשותם ומתחייב מדין גזלן.

ואף בנתיבות סבר הכי לחלק כופר בפקדון לחולק עם הגנב דאמרינן ביה דלא נפסל אלא דפליג על הקצות וסבר דהא דאמר רמב"ח רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו מדין גזלן ולא מדין מזיק דבכל גזילה יש הוצא המרשות בעלים והפקעת הבעלות ע"י שינוי וכאשר גזל הראשון הרי הוציא מרשות בעלים, אך החפץ נשאר תחת בעלותם, כאשר בא השני ועשה שינוי הרי זה מפקיע את הבעלות הראשונה עליו ואף זה גזילה. ועיי"ש שהביא לזה ראיות ומאי דנקטינן חולק עם הגנב לא נפסל היינו שעשה רק הגבהה ולא עשה בו שינוי ובאופן שלא שינה הרי דלא הוסיף כלום על הגזילה של הראשון.

המתבאר מדבריו דבגזל חביתא תברא או שתייה חיובו אינו מדין מזיק כקצות אלא נמי מדינא דגזלן ומאיתבר ממילא ליתא ראיה דהא התם רק לא עשה שינוי ולכן משלם רק כשעת הגזילה.

ב. אופן תשלומי גנב וגזלן ומזיק – הרמב"ם פ"א מגניבה הלט"ו "מי שגנב כלי ושבו או פחתו או נשבר או נפחת מאליו אין שמין לו הפחת אלא רואין כמה היה שוה הכלי ומשלם לבעלים שנים בדמיו והכלי השבור יהיה לגנב" וכו' ובהשגות כ' דמאי דלא שמין הוא לענין קרן וז"ל א"א אע"פ שאמרו אין שמין לגנבה ה"מ בקרא אבל בכפילא שמין, גנב דומיא דגזלן, והשכל מורה כן עכ"ל והביא במ"מ ראיה מירושלמי דלא כראב"ד דאמרי' התם מנין שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן א"ר אבא בר ממל חיים שנים ישלם ולא מתים התינח גניבה גזילה מנין א"ר אבין והשיב את הגזילה כאשר גזל, ומבואר דגם כפל כקרן דבעינן בה חיים ולא שמין וכן השיגו עליו בהגהות מיימוניות ובמגדל עוז שכ' דתמה לומר שזה הלשון יצא מפי הראב"ד ז"ל והסיק שזאת ההשגה יצאה מפי תלמיד.

ודבריו הובאו במרכבת המשנה ובחידושי ר"ח הלוי דכ' בסברתו דמאי דאמרינן "חיים" בקרא קאי רק על קרן כדאמרי' בסוגיין דילפינן לרב קרן כעין שגנב דכתיב גניבה וחיים אחייה לקרן כעין שגנב ותשלומי כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין ולהדיא דחיים קאי רק אקרן ולכן סבר הראב"ד דאין שמין לגנב אינו בכפל ודו"ה ולא תק' מאי דאיתא בירושלמי.

ומה שהביא בהגהות מיימוניות מרשב"ם ורש"י הוא מאי דאמרי' בגמ' ב"מ צב: ההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה ואיתבר אתא לקמיה דרב א"ל זיל שלום ליה נרגא מעליא וכו' ועיי"ש בתוד"ה זיל שלים וכו' שהביא פי' הקונטרס דיתן לו נרגא מעליא אחרת והשברים יהיו של שואל ומביא שיטת רשב"ם דפליגי עליה, ובדבריו הרי דסברי רשב"ם וריב"ם התם דגנב וגזלן יכולים לתת את השברים בתור תשלומין ופליגי על רש"י דסבר דאף בתורת תשלומין אין יכול לתת את השברים כן הביא בתוס' ב"ק יא. ד"ה אין שמין וכו' ז"ל פי' הקונטרס אין שמין הנבילה והשברים לבעלים שיחזיר הגנב הפחת אלא ישלם בהמה שלמה וכלים מעולםי והשברים שלו ואע"פ דקיי"ל ישיב לרבות שווה כסף ככסף ואפי' סובין גנב וגזלן שאני משום דכתיב אשר גזל כעין שגזל הלכך צריך להחזיר הגזילה או דמיה ולא סובין וכן משמע בירושלמי מין שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן א"ר אבא בר ממל חיים שנים ישלם ולא מתים וכו' גזילה מנין א"ר אב"מ והשיב את גזילה אשר גזל כאשר גזל.

וכן כתב הרא"ש התם בסי' י"א תו"ד דגנב וגזלן צריך לשלם לו בהמה וכלים שלמים והשברים לגנב ולגזלן דבגנב כתיב חיים שנים ישלם ובגזלן כתיב והשיב את הגזילה אשר גזל כעין שגזל ומיהו מעות יכול ליתן לו דמה לי הן מה לי דמיהן כיון שיכול לקנות בהן כעין שגזל אבל לא דבר שיצטרך לטרוח ולמוכרו ולקנות בדמים כעין שגזל ע"כ הרי דפליגי הרא"ש ורש"י על רשב"ם וריב"ם וסברי דגנב וגזלן אינן יכולים לשלם בשברים משום דאיכא גזה"כ דחיים ולא מתים, וכן עיין בהגה"ה על הרא"ש בשם מהרי"ח שהביא דברי רשב"ם כנ"ל, ומש"כ הרמב"ם אין שמין לו הפחת אלא רואין כמה היה שווה אותו הכלי ומשלם לבעלים שנים בדמיו והכלי השבור יהיה לגנב, הסתפק בחי' ר"ח הלוי אי נימא דהיינו דעל הכלי השבור אין יכול ומר לו הרי שלך לפניך אבל בתורת תשלומין כן יכול ללשלמו וכמו דסברי רשב"ם וריב"ם או דנימא דאינו יכול להחזירו אף בתורת תשלומים וכדברי רש"י והרא"ש.

ודנימא הכי והכי יקשה לכאו' מה דהשיג הראב"ד דאין שמין הוא דוקא על קרן ולא על כפל ודו"ה, דאי נימא דסבר הרמב"ם כרשב"ם וריב"ם דיכול לשלם לו השברים בתורת תשלומים הרי כל הנפק"מ בין אי נימא דנותן לו השברים בתורת תשלומים או מדין הרי שלך לפניך הוא לענין אם הוזל משעת שבירה עד שעת העמדה בדין דאי נימא בתורת תשלומין הרי דנותן לו שווי שעכשיו הוא בשוק, ואי מדין הרי שלך לפניך הרי דהפחת זולא הוא נגזל וא"כ מבואר להדיא בסוגיין סה. דקרן כעין שגנב וכפל ודו"ה כשעת העמדה בדין והרי זהו הכא ביסוד דדינא דאין שמין לגנב [כדנקיט להדיא תוס' ב"מ לשיטת רשב"ם וריב"ם] ושפיר מה שהשיג הראב"ד דאין שמין לא קאי על כפל ודו"ה אלא על קרן דהוא גמ' מפורשת הכא, ואף אי נימא ברמב"ם דסבר כרש"י והרא"ש דאין שמין היינו שאינו יכול לתת השברים אפילו בתורת תשלומין מ"מ הרי בדין הזה דאין שמין נכלל הדין דפחת השברים כשהוזלו הוי של גנב ושפיר כתב הראב"ד דכיון דתשלומי כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין ש"מ דהך דאין שמין קאי אקרן דוקא ולא על כפל ודו"ה וממילא דשלמים ולא שבורים הוא רק לענין קרן.

ובהגהות מיימוניות הבין בשיטת הרמב"ם כרש"י והרא"ש ואחר שהביא את דברי רשב"ם כתב לדברי רש"י אין שמין להיות הנבילה של בעלים ולא מצו יהבי הנבילה לבעלים אפי' בשויו, כדמשמע בירושלמי דלעיל לפום ריהטא, כן משמע הלשון זיל שלים ליה נרגא מעליא וכן פי' ר' אלפס וכן ברבינו המחבר וכו' – ולדבריו נמי צריך להבין מה שהק' ר"ח הלוי ממה דהשיג הראב"ד ז"ל, והנראה בזה פשוט, כן הביא ר"ח ליישב, דתרי דיני איכא, חדא דמשלם שלמים ולא שבורים, ואידך דפחת זולא לגזלן, ותרווייהו מדינא דאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך אמנם, סבר הרמב"ם דאחר דלא אמרי' הרי שלך לפניך הוו להנך תרי דיני דינים נפרדים ואף דבפחת זולא לגזלן אמרי' בגמ' סה. דהוא רק בקרן ולא בדו"ה אבל הדין דמשלם שלמים ולא שבורים הוא אף בכפל, משא"כ הראב"ד דכיון דתרווייהו יליף מ"חיים" אמרי' דוקא אקרן ולא על כפל ודו"ה.

והנה כתב החזו"א ב"ק סי' ז' סק"ה גזל כלי מעיקרא שוה זוז אותברא או שתייה בשעה ששווה ד' דקיי"ל דמשלם ד' כדאמר סה. משלם זוזא בכסף אם יש לו, ואת הג' אפי' בשברים כדין מזיק וכו' ולפי מאי דאמרינן לעיל בשיטת רש"י והרא"ש והרמב"ם דסבר כוותיהו דשלמים ולא שבורים לא לישלם אף בתורת תשלומים דבעינן בגנב וגזלן השבה מעליא ולא במטלטלין וסובין בשונה מתשלומי נזיקין דכתיב "ישיב" לרבות שוה כסף ככסף ואפי' סובין, הרי דדברי החזו"א מבוארים דאף בגזל חביתא דחמרא ומעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' ותברא או שתייה תשלום הזוז שהוא מדין גזילה הוי מעליא ושאר הג' זוזי הוי מדין מזיק אבל לנתיבות דסבר דהוא מדין גזלן הרי דכל הד' זוזי יצטרך לשלם מעליא.

אלא דעל הרמב"ם שהבאנו עיין שהק' באבן האזל סתירה ממש"כ בעצמו בפ"ג הלי"א וז"ל דין הגונב לשלם הקרן והכפל או תשלומי ארבעה וחמישה מן המטלטלין שלו אם לא נמצאו לא מטלטלין בי"ד יורדין לנכסיו וגובין הכל מן היפה שבנכסיו כשאר הנזקין שנאמר בהן מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם ואים אין לו קרקע וכו' הרי להדיא דסבר הרמב"ם דדין גנב וגזלן לשלם הקרן והכפל מן המטלטלין ומשמע אפי' סובין וצ"ב.

ג. טלאים כדמעיקרא – אמר רב קרן כעין שגנב תשלומי ארבעה וחמישה כשעת העמדה בדין, ואסיקנא בסוגית הגמ' סו. אמר רבא טלאים כדמעיקרא דמים כדהשתא.

ויש לנו לבאר מהו טלאים כדמעיקרא וכו' עיין בתוד"ה טלאים דהביא פי' ר"י דלענין טלה ונעשה איל או כחושה ונתפטמה או איפכא לשלם כפל נמי וכן דו"ה כדמעיקרא כמו קרן אבל דמים דהיינו יוקרא וזולא כשל עכשיו ששמין אותו טלה של שעת גניבה לפי גדלותו או קטנותו שהיה בשעת גניבה, לפי יוקרא וזולא דהשתא, וטעמא דטלאים משום דא"ל תורא וכו' וה"ה כחושה והשמינה דא"ל שמינה וכו' [ועיין קוב"ש אות כג' דהק' מדוע בשמינה והכחישה כדמעיקרא ובחזו"א סי' ז' סק"ז כ' דטעמא משום מה לי קטלא כולה וכו' ועיי"ש דאינו פשוט כלל] והיינו דהבין הר"י בסברת רב דיש חי' ביןטלאים לדמים דבטלאים כל מה דנשתנה הגוף אזלינן כדמעיקרא כקרן ומשום דסבר [כלשון הגרה"י] דקרן גדר חיוב התשלומים הוא כעין מזיק והוא השלמת החסרון ונשום בדמים דשעת החסורן היינו כעין שגנב, כפל ודו"ה שהוא על המעשה והמעשה הוא בגוף החפץ ע"כ חידשה תורה שחיוב התשלומים הוא במידה דהיינו גוף הכלי וגוף השור ושה ובשעת העמדדה בדין שמין כממה שוה גוף החפץ כעין שגנב משום שהמעשה המחייב הוא אך ורק גניבה – אבל בדמים סבר תוס' דלא שייך לומר האי סברא דאמרינן בטלה דיוקרא גנבי וכו' – ובר"ת פי' דאין חי' בין טלעים ליוקרא וזולא אלא דכל שנשתנו למעליותא כטלה ונעשה איל וה"ה ביוקרא וזולא אזלינן כדמעיקרא דהסברא נותנת דרב לא אמר להחמיר על דו"ה, ובדמים דהיינו דנשתנה לגריעותא דבהתחלה שוים ארבעה ולבסוף זוזא וה"ה טלאים כגון שמינה והכחישה משלם כשל עכשיו מה שהק' עליו רבינו פרץ מסברת מה לי קטלא וכו' כ' ר"ת דאיירי דוקא שהכחישה בידים, ויש לעיין טובא בסברותיהם.

יעויין ברש"י שכ' טלאים כדמעיקרא כלו' בא לשלם טלאים כדמעיקרא סגי דטלה גנב וטלה משלם וכ' בתוס' רי"ד דמשמע מדבריו שאם ירצה לשלם דמים משלם דמי החמשה שוורים וארבעה אילים ואינו יכול להפטר בדמי  טלאים ועגלים ורק אם משלם טלאים או עגלים משלם חמישה עגלים וארבעה טלאים, והק' על פי' וכ' דאין הדעת מקבלתו שבטלאים יכול לפטור עצמו ואם רוצה לשלם דמים נאמר לו תן לו דמי אילים והלא יכול לקנות מן הדמים טלאים ולמה לא יפטר בדמי טלאים ועיי"ש באורך שהביא לבאור דברי הגמ' ומש"כ בדרי רבינו חננאל ורב האי גאון ז"ל, וביאור סברת רש"י בתוס' רבינו פרץ שכ' דכיון דצאן ובקר נזכרים בפסוק יש לנו לילך בתר שעת הגניבה כדדרשינן לקמן [סז:] גנב שור שוה מנה לא ישלם תחתיו ה' נגידים שנאמר תחתיו פי' שוין לגופו של שור שגנב שנזכר בפסוק דאע"ג דעל שעת הטביחה בא חיוב דו"ה מ"מ שעת הגניבה נמי גרם לו שאם אין גניבה אין וטביחה ואין מכירה או אם בא לשלם דמים משלם כשל עכשיו לפי שכל עיקרים תלויים בשומת בי"ד ותרי טעמי נינהו דגם אינם נזכרים בפסוק וא"כ סברא הוא דמוקמינן בהו דרשא דאחייה לקרן כעין שגנב דמשמע הקרן דוקא ולא דו"ה כעין שגנב אלא כשעת העמדה בדין, אמנם על רש"י הק' רבינו פרץ וכ' שם באורך עיין שהביאו בשטמ"ק, וכן אית לן לקו' התוס' רי"ד, ואף אח' הק' לפי' וצ"ב.

אמנם עיין בפנ"י דכ' דפירש"י הוי פי' דר"י רק דפליג עליה בחדא דרש"י כ' לעיל סה: בד"ה נעשה שינוי בידו ז"ל וקנאו בשינוי להא מלתא דאם טבח ומכר שלו הוא מוכר וכו' ופטור מדו"ה אבל קרן כי השתא וכפל כעין שגנב או כשעת העמדה בדין ע"כ סבר רש"י דקרן משלם כדהשתא משא"כ לפירי קרן נמי משלם כדמעיקרא בטלה ונעשה איל ואף למ"ד דשינוי כי האי לא קנה מ"מ משלם כדמעיקרא משום סברא דא"ל דכרא גנבי ממך.

וסברת ר"י דאמרינן תורא גנבי ממך וכו' הרי דנח' בה בגמ' סה: אמר רב אילעא גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו טבח ומכר שלו הוא טובח שלו הוא מוכר, ומותיב עליה רב חנינא גנב טלה ונעשה עיל עגל ונעשה שור משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב ואי ס"ל קנייה בשינוי אמאי משלם לו הוא טובח שלו הוא מוכר א"ל ואלא מאי שינוי לא קני אמאי משלם כעין שגנב לשלם כי השתא א"ל כי השתא היינו טעמא דלא משלם משום דא"ל תורא גנבי ממך דיכרא גנבי ממך א"ל רחמנא ניצלחן מהאי דעתא א"ל אדרבא רחמנא ניצלן מדעתא דידך, הרי דלשיטת ר"ח איכא לסברת תורא גנבי ממך וכך סבר ר"י משא"כ לר' אליעא ליכא להאי סברא וכך סבר ר"ת אלא דיש לעיין ברי"ף דכ' דהלכתא כר' אילעא דזה ודאי לא כפיר"י וכתב נמי לחלק בין יקורא וזולא לטלה ונעשה איל וכו' וזהו שלא כפי' ר"ת דלא איפליג בין יוקרא וזולא לטלאים [ובסברות רב אילעאה ור' חנינא עיין ברשב"א דכ' טעמא לר' חנינא דסבר דשינוי שבא ממילא אינו קונה, ומחלק בין קרן לקנסא ז"ל בשטבחו משלם קרן כדהשתא, דהשתא הוא דקא גזיל מיניה, דהא אי איתנהו בעינייהו הוו הדרי, וכענין שאמר רבא בחביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא והשתא שויא ד' תברא או שתייה משלם ד', אבל תשלומי כפל ודו"ה דקנסא נינהו לא משלם אלא כעין שגנב שא"ל תורא גנבי מינך דיכרא גנבי מימך ע"כ, ובר"ע אילעא כ' רש"י נעשה שינוי בידו וקנאו בשינוי להאי מילתא דאם טבח ומכר שלא הוא טובח וכו' ופטור מדו"ה אבל קרן וכפל משלם קרן כי השתא וכפל כעין שגנב או כשעת העמדה בדין ועיין שהק' לשיטת רש"י דאם שלו הוא טובח וקנאו בשינוי אמאי משלם קרן כדהשתא הרי קנאו ע"י שינוי זה דנעשה איל ושישלם כדמעיקרא, ונ"ל בסברתו דלכאורה דברי ר' אילעא חידוש עצום הם דהא סוף סוף לא שינה את הטלה ומילא בעלמא כאשר גנב חפץ השווה זוז ושינהו לחפץ השווה ד' זוזי אין שום טענה לנגנב דהא על חלק הד' אין לו שום שייכות ואם היה נשאר אצלו לא היה שווה כלום אלא אם נעשה שינוי מאליו ואז יש מאליו ואז יש לנגנב טענה אלימתא דהא ממוני השווה ד' זוזי נמצא אצלך ויש לי שייכות מלאה אליו דהרי גם אם היה נשאר אצלי באותה צורה מחירו עולה וא"כ יש לו תביעה ממונית על הגנב בשווי ד' זוזי, אלא דעכשיו נטעון ליה דאם כן הרי דנתחייב את הגנב אף על הטביחה ומכירה בקנס של ד' וה' ע"ז אמר ר' אילעא וכדברי רש"י דקנאו בשינוי זה דממילא ל"האי מלתא" דטביחה ומכירה והיינו דכל מה דקנסינן ליה הוא כאשר טבח ומכר את מה שגנב אבל השתא קנה הגנב את שם האיל לענין זה שאם טובח ומוכר הרי לא טבח טלה מה שגנב אלא איל ולמרות שאף האיל שווי הוא של נגנב אבל כל מה שקנסוהו בדו"ה הוא על מה שגנב אבל כאן נעשה שינוי בידו ואף דאינו שינוי לענין השוויות הממונית אבל לענין שם איל דלא נחייבו דו"ה קנאו, וע"ז פליג רב חנינא ואו' דסברת תורא גנבי ממך איכא והיא סברא דלדעתו מפקיעה כל קשר של נגנב לבהמה ולכן אף הקרן כעין שגנב וצ"ע והארכתי בזה טובא בסוגיא דשינוי עיי"ש בסי' ה].

ד. הוקרה ומתה מאליה – כ' הרמב"ם פ"א מהל' גניבה הלי"ד גנב במה או כלי וכיוצא בהן ובשעת הגניבה היה שוה ארבעה ועכשיו בשעת עמידה בדין שוה שנים משלם קרן כשעת הגניבה ותשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין היה שווה בשעת הגניבה שנים ובשעת עמידה בדין ארבעה אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או ארבעה וחשמה כשעת תהעמדה בדין ואם מתה הבהמה או אבל הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה, המבואר דבהוקרה ומתה מאליה משלם אף כפל כעין שגנב וכן כתב הטור חו"מ סי' שנ"ד סק"ג ז"ל גנב בהמה או כלים ובשעת הגניבה היה שוה זוז ובשעת העמדה בדין שוה ארבעה אם שחטה או מכרה או שבר הכלים או אבדו משלם הכל קרן וכפל כשעת העמדה בדין וד' וה' כשעת טביחה ואם מתה הבהמה והכלי נשבר מאליו משלם קרן וכפל כשעת גניבה ע"כ ועיי"ש בגר"א סק"ח דהוא תמוה מאוד דהא בגמ' אמרינן לימא פליגא דרב אדרבה דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא חבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי תברא או שתייה משלם ד' אתבר ממילא משלם זוזא וכו' הרי דאם היה פליג רב הוה סבר דבתברא ושתייה ישלם כמו באתבר ממילא קרן כעין שגנב והשתא לא פליג נשאר הדין באתבר ממילא דמה דמשלם זוז הוא הקרן, ועל הכפל לא איירי רבה כלל, וא"כ משמע להדיא מביאור הגמ' דהכפל הוא כשעת העמדה בדין ומדוע נקטי הטור והרמב"ם דמשלם כעין שגנב.

עיין שם בדרישה דכ' תו"ד דאם הוקר בשעת העמדה בדין ודאי לא אזלינן בתר העמדה בדין דכיון דלא עביד מידי אחר הגניבה והטביחה וק"ו הוא מקרן דאם היה בזול מתחילה ואח"כ הוקר ונשבר מאליו דמשלם בזול כשעת הגניבה.

ודבריו הם כדברי הרא"ש שהביאם בעצמו דכ' ז"ל ועוד דסברא הוא דקרן נתחייב כשעת הגניבה אבל כפל ודו"ה לא נתחייב עד שעת העמדה בדין לקולא משום דאי בעי מודה הוה מיפטר, ולכן בכה"ג היכא דהוקרה לא אמר רב שישלם כפל כשעת העמדה בדין דקו' מקרן דכיון דמתה מאליה משלם כשעת הגניבה וזהו שפסקו הטור והרמב"ם דבהוקרה ומתה מאליה אף כפל משלם כעין שגנב [עיין בדרישה שחי' בין ד' וה' לכפל] אבל כשהיה שוה בשעת הגניבה ד' זוזי ובשעת העמדה בדין ב' זוזי כ' הרמב"ם דכפל ודו"ה כדהשתא.

ולפי"ז סברתם היא כשיטת ר"י בתוס' גבי טלאים דלהחמיר על כפל וד' וה' יותר מקרן לא אמר רב, ואף הרי"ף נימא דסבר הכי כהרמב"ם והוא כר"ת דבזה כ' נמי הגר"א ז"ל והנה הכלל בדינים אלו דהשמינה והכחישה בידים הכל כעין שגנב ויוקרא וזולא כפל ודו"ה לעולם כשעת העמדה בדין וקרן הכל לחומרא, והוכחשה ונתפטמה מאליה לרי"ף הוי כמו יוקרא וזולא כפל ודו"ה לעולם כשעת העמדה בדין וקרן הכל לחומרא, והוכחשה ונתפטמה מאליה לרי"ף הוי כמו יוקרא וזולא ולר"י כמו בימים ושיטת ר"ת בזה כמו הרי"ף אלא דס"ל בין מאליה בין יוקרא וזוללא כפל הכל לקולא וכו' ע"כ.

השתא דאתינן להכי כתבו האחרונים וכן הובא באפיקי ים סי' כ"א סק"י דע"כ מאי דאמרינן בשחט או מכר משלם כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין היינו משום דלא הוי להחמיר יותר מקרן דהרי גם קרן משלם כשעת העמדה בדין, וא"כ מזה שכתב הרמב"ם דאם שוה ב' זוזי ולבסוף שוה ד' וטבח או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין משמע דסבר כנתיבות דתברא או שתייה חייב ד' משום דהוי גניבה חדשה, דאי נימא כקצוה"ח דחיובו בתברא ושתייה משום מזיק משום גנב היה משלם כדמעיקרא א"כ מדוע משלם בהא כפל ודו"ה שעת העמדה בדין הרי דינו הוא צריך להיות כעין שגנב, דהא אמרינן במתה מאליה או נשבר הכלי מאליו דמשלם לרמב"ם כפל כעין שגנב והסברא כר"ת דלהחמיר על הכפל יותר מקרן לא אמר רב א"כ ליכא למימר דמה דאמר הרמב"ם כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין הוא מחמת דין רב, אלא ע"כ דטבחה או שבר כלי דינו כפל כדהשתא משום תברא או שתייה שהיא גניבה חדשה דעל מזיק הרי לא שייך דין כפל ולכן הכפל אינו יותר מהקרן כי גם הקרן של הגניבה משלם כדהשתא, וא"כ ילפינן ברמב"ם דסבר כנתיבות דיסוד הדין בתברא או שתייה דמשלם ארבעה הוא משום גניבה חדשה כנתיבות ודלא הקצות דהוא משום מזיק.

ה. סברא דמה לי קטלא וכו' ואנא פטימנא – ודברי הקצות דכתב הוא מדין מזיק דאם הוא משום גנב אמאי באתבר ממילא לא מתחייב ד' זוזי וכ' לא מיירי שהגביה האו שהיתה בחצירו בשעת שנתקיירה ע"כ אינו גנב דכיון דכבר גזליה ואינה ברשותו, דברים אלו הם סתירה למש"כ בעצמו בסי' שמ"ח הביאו האמרי משה סי' ל"ב סק"א דאמרינן התם בשו"ע דע"י שנכנסה לחצירו חייב באונסין וע"ז כ' הקצות דכ"ז דלא נעל פטור וכן מתברר מדברי רש"י ב"מ דף יא. וכן הכא ב"ק ס"ה בתוד"ה אין בחצירו, דאם לא עשה שום מעש האפי' שנתכוין לגוזלה אין זה מעשה גזילה וא"כ אף הכא כיון שאתבר ממילא לא עשה שום מעשה ולכן חייב זה מעשה גזילה ומה הוכיח הקצות.

וע"ז אפש"ל דלא דמי דהתם שנכנסה מעצמה לחצירו וברור שמה שנתכוין לגוזלה אינו כלום ובעינן מעשה אבל הכא דהכניסה הוא בעצמו לשם גזילה וכל רגע חל עליו ע"י זה המעשה חיוב השבה, וזה שאינו משיבו הרי דבכל רגע חוזר ועושה מעשה של גזילה ע"י שאינו משיב משא"כ שנכנסה מעצמה שכל עוד שלא עשה שום מעשה ליכא והשיב דדין גזילה שיחייבו.

ואף מה שהוכחנו מדברי הרמב"ם כשיטת הנתיבות דהוא משום גניבה חדשה ולא מדין מזיק כקצוה"ח עיין בחי' רשק"פ סי' ל"ו סק"ב דדחה סברא זו וביאר בדברי הרמב"ם באופן אחר וע"פ מאי דפרכינן בגמ' סה. על רב דאמר קרן כעין שגנב ודו"ה כשעת העמדה בדין מכחושה והשמינה דמשלם כשעת הגניבה ותי' הגמ' משום דא"ל אנא פטימנא ואת שקלת, וכן מהא דאקשי' שם משמינה והכחישה דמשלם כעין שגנב ותי' משום דא"ל מה לי קטלא כולה מה לי קטלה פלגא, וביאור הגמ' דליכא למימר דאחר שטבחה ישלם דמים כשעת העמדה בדין דהיינו אחר שטבח [אלא דעיין ברא"ש דכ' דשעת העמדה בדין דטבח ומכר היינו משעת הטביחה ולא ממש שעת העמדה בדין עיי"ש ודו"ק] אלא דהפשט דאמדינן דמים בשומא דאם היתה עכשיו בדין בלי מעשה הגנב ולכן אמרינן בשמינה והכחישה דהולכים בתר דמים שהיתה שוה עכשיו בלי מעשה הגנב וכן בהכחישה והשמינה צריכים לשום כמה היום היתה שוה בלי מעשה הגנב ולכן אמרינן אנא פטימנא דלכאו' סברא זו אינה שייכת בגנב וגזלן דדינם דמשלם לו הוצאות הפיטום והשאר ישלם אבל לגבי כפל ודו"ה דזה קנס ואינו קשור לחסרון בעלים מיעטה תורה דאינו משלם כשעת הגניבה ומסברא לא שייך לחייבו על ערכו כמו שהוא היום לכן אמרינן דבכל מצב בין לשבח בין לגריעותא שיימינן כמה היתה עולה היום לולי מעשה הגנב ולכן שפיר מש"כ הרמב"ם דבמתה מאליה משחם כשעת הגניבה דלשומא כמה עכשיו שוה לא שייך כי איננה בועלם ואף לא שייך להאשים בזה את הגנב על מה שאינה בעולם כי לא עשה כלום, משא"כ כששחטה בידים מה שאינה בעולם זה ע"י ששחטה, שיימינן כמה היתה שוה היום בלי מעשיו וא"כ מה שמשלם בטבח כדהשתא אינו משום דכיון שעשה בידים הוי גניבה חדשה אלא דזה סברת הגמ' שמחלקת בין יוקר לפיטום, ובין הוזל לנכחש, דמאי דגלי קרא לשלם כפל ודו"ה כדהשתא זה רקק לפי הערך שהיתה ראויה להיות בלי מעשה הגנב בין לשבת ובין לגריעותא, ועיין שם ברשק"פ באורך דליכא כלל לקו' הגר"א על הרמב"ם והטו"ר לדעיל מגמ' דלימא דפליגא דרב אדרבא דלשיטתיהו דין כפל ודו"ה אינו שייך כלל לדינא דרבה וכמו שנתב"ש, ולפ"ז ליכא הכרח כלל לדברי הרמב"ם כנתיבות, ולא כקצוה"ח דאדרבא המעיין בדברי רשק"פ יראה דסבר דלא שייך למימר הכי דסבר הרמב"ם גניבה חדשה ודלא כדילפי בדרישה ובקו' הגר"א.

ואולם באמרי משה וכן כ' באור שמח להקשות נמי לדברי הנתיבות דשינוי הוא גניבה חדשה א"כ קשיא ליה ממתני' מפורשת הכא ריש מרובה דאמרי' ולא הטובח ולא המוכר אחר הגנב משלם דו"ה ולכאורה מדוע אם טובח ומוכר פטור מדין גונב אחר הגנב והרי עשה שינוי וא"כ נחייבו בכפל ע"י שטבח [ואף בדו"ה כיון דגניבה וטביחה כאת עיי"ש משא"כ באורך בהסבר הדברים]. ולכן כ' דפליג הנתיבות על הקצות בקרא ד"וגונב מבית האיש" וסברדזה אינו אלא פטור מכפל אבל על קרן ליכא פטור דגזה"כ ופטור דכפל הוא אפי' היכא דעשה שינוי, ורק בקרן מה דחייב הוא דווקא כשהוסיף השני על מעשה השני בחפץ אבל כשלא הוסיף כלום יפטר אף מקרן דהדעת נותנת הכי וא"כ במתני' דאמרינן לא הטובח ולא המוכר אחר הגנב משלם דו"ה משום דאף דעשה שינוי בזה איכא גזה"כ לפטור ול"ק מידי על הנתיבות. אלא דהשתא יש לבאור בשיטת הרמב"ם דמחייב כפל ודו"ה ביוקרא ולפי סברת הדרישה דהוא משום גניבה חדשה וכן כדנקט ביה האפיקי ים ובמאר"מ כנתיבו הא הוי גונב מן הגונב דגם ע"י שינוי פטור מגזה"כ, ע"כ יש להקדים מה דכ' האח' הנ"ל דכאשר גנב וגזלן עשו משעשה הגזילה מכאן ואילך כל מה שמוסיפים ומזיקים אותה מקרי מעשה הגזילה ואף שבאדם אחר הרי הוא מזיק, אבל בגנב עצמו שיש לו כבר קנין גניבה אף ברגע שמזיק מקרי גנב ולא מזיק כמו דאמרינן בגונב ע"מ להזיק מיד דמקרי גנב ולפי"ז מה שמחייב הרמב"ם כפל ודו"ה בשבר וטבח אינו משום קנין חצירו ואינו משום דקונה בשינוי דל"צ לכ"ז אלא משום דהתחיל להזיק ע"י הטביחה אפי' שאדם אחר נקרא בזה מזיק ומה שהתחיל לטבוח משלם רק כגודל היזקו, גנב שאני כיון שהתחיל לעשות איזה מעשה של היזק בגניבה נעשה גנב על כל שווי הגניבה דבכל רגע ורגע שמחזיקה הוא גנב ורק איפה שלא עושה שום מעשה א"א לחייבו על יוקרא אבל אם עושה הוספת היזק הרי נקרא מעשה הגניבה ומתחייב בהכל והשתא מיושב מה שהקשינו על הרמב"ם דהא הוי גונב מן הגנב ומדוע מתחייב כפל ודו"ה על יוקרא י"ל דעכשיו זה מתייחס למעשה הג יבה הראשונה וכל מה שאמרנו דגונב מן הגנב פטור דוקא בגונב שני כשמוסיף לקנות בשינוי פטור מכפל ודו"ה מגזה"כ כנ"ל.

ו. דין סובין בתברא ושתיה – השתא דאתינן להכי יש ליישב מה שהבאנו לעיל [באות ב'] דמשמע מהרמב"ם דסבר כרש"י דאין גנב וגזלן יכולים לשלם שברים אף לא בתורת תשלומים והבאנו מדברי החזו"א דבגזל כלי דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה ותברא ישלם להאי זוז בכסף והג' בשברים כדין מזיק וביארנו דבריו לפי דברי הרמב"ם דגנב וגזלן אית להו דיני תשלומין מעליא ולא כנזקין דהוא אפי' בסובין ותלינן דין זה בנפק"מ דהקצות והנתיבות אלא דע"ז קשיא מה דהביא באבן האצל מהרמב"ם בפ"ג הלי"א דפסק שם להדיא דדין גנב לשלם קרן וכפל מן המטלטלין ואפי' סובין עיי"ש בלשונו.

אכן כתבו האח' [עיין מל"מ כ"ב] די"ל דבתברא ושתייה ישלם ג' זוזי במטלטלין ואפי' סובין וגךם לשיטת הנתיבות דיסוד חיובו הוא מדין גניבה חדשה ולא מדין מזיק והיינו דבגנב וגזלן איכא שני חיובים חיוב השבה וחיוב תשלומין [ויסוד דינא דתשלומין בגנב וגזלן הוא מדין מזיק דאית בהו] ולפ"ז סברו רש"י והרמב"ם דמה דנחלק גנב וגזלן מזנקין הוא דבגו"ג לכתחילה בעינן שישיב כלי כעין שגזל והוא מדין השבה דוהשיב, ובדין תשלומין איכא ביה תרי דיני חדא תשלומין מדין השבה וכדברי הרא"ש מה לי הן מה לי דמיהן ודין תשלומין נוסף מקרא דושלם דזה אינו קשור להשבה אלא דין בפני עצמו דהוא תלוי בדינא דמזיק וע"ז ודאי דכמו כל נזקין יכול לשלם ממטלטלין וסובין ולפ"ז היכא דליכא חובת השבה ומתחייב רק משום תשלומין יכול לשלם הכל ואפי' סובין וא"כ בתברא ושתייה אף אם נסביר דהוא גניבה חדשה או כדאמרינן ברמב"ם לעיל דהוי גניבה אריכתא מ"מ לא שייך שנחייבו בהשבת דהרי עצם הגזילה היא ע"י השבירה ומאי והשיב איכא, ולכן הכא מתחייב להשיב מדין תשלומין ולכתחילה יכול לתת אף סובין ושפיר מש"כ הרמב"ם בפ"ג דתשלומי גנב מטלטלין הוי באופן דתברא ושתייה וכמו שנתבאר, ע"כ.

שיתוף ב facebook
שיתוף ב google
שיתוף ב twitter
שיתוף ב email
שיתוף ב whatsapp
השארת תגובה

error:
גלילה לראש העמוד