דינא דיאוש

מאת <b> הרב  שלום אביחי כהן</b>

מאת הרב שלום אביחי כהן

במדור זה מתפרסמים חלק מכתבים על התורה, בהלכה, ובש"ס, שחלקם יצאו לדפוס בחיבורים "מילי דנזיקין", "נתיבי שלום" ועוד

דינא דיאוש ומאי דפליגי ראשונים אי הוי כהפקר וכן בנטל את האבידה ע"מ לגוזלה

תרשים זרימה

א. יאוש דגזילה ואבידה ספיקא דגמ' – ביאור שיטת רש"י ותוס' בספיקא דגמ' ב"ק סו. אי מהני יאוש בגזילה ומאי דאמרינן באבידה דבאיסורא מטי לידיה. ושיטת תוס' צ"ב [עיין אות ד'].

ב. נטלה ע"מ לגוזלה – הנראה דבדין זה בב"מ כו: נלמדו ד' שיטות. ולשיטת הרמב"ן נבאר ספיקא דגמ' באופן אחר ממה שביארנו לתוס' ב"ק ס"ו. וק' ליה מאי דכ' בחידושי הר"ן.

ג. לאו הניתק לעשה דגזילה ואבידה – אסברינן שיטת הרמב"ן. ומאי דפליג עליה הר"ן. והשתא יש לבאר סברת תוספות.

ד. יאוש אינו כהפקר – ביאור גדר דיאוש אינו כהפקר. כ' תוס' דיאוש אינו כהפקר. עיין מה שהק' לראייתו במחנ"א הל' זכיה מהפקר סי' ז'. ומה שישבנו. ועיין נמי מש"כ בשו"ת שואל ומשיב ה"ג מהדו"ת סי' קע"ג.

ה. יאוש בחוב – פלוגתא דאחרונים אי מהני יאוש בחוב. ומה שכתבנו אליבא דתו' ולא כדפסקי מוהרי"ק הביאו הרמ"א להלכתא בסי' קע"ג ס"ג. וכדברינו משמע אף בנתיבות המשפט סי' רס"ב ועיין מה שהשיג עליו בחזו"א ב"ק סי' י"ח סק"ג [ובאות ו' כתבנו ליישב שיטת הנתיבות].

ו. יאוש כהפקר – מה דלא נראה להביא ראיה מרש"י ריש פרק אלו מציאות דיאוש כהפקר. ומעין סיעתא לדברינו איתא בחידושי רש"ר בב"מ. ובאחרונים הוכיחו מרש"י בגיטין לח. – לט: ומהרמב"ם פ"ח מהל' עבדים הלי"ד דסברי דיאוש כהפקר ופליגי על תוס' וסיעתיה לעיל. ומש"כ רש"ר ב"מ סי' כ"א ליישב שיטת רש"י מראית תוס'. ולפ"ז מבואר שפיר מה שכתבנו לעיל ביישוב קו' המחנ"א. ועיין נמי מש"כ לאיבא דשו"ת שואל ומשיב שהבאנו למעלה.

ז. יאוש ושינוי רשות – ביאור שיטת הרמב"ם דמהני צירוף דיאוש ושינוי רשות אף אי הוי שינוי רשות קודם.

 

א. יאוש דגזילה ואבידה ספיקא דגמ' – ב"ק סו. יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן, אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה, מוצא אבידה לא כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה אלמא קני או דלמא לא דמיא לאבידה, אבידה הוא דכי אתאי לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא דאמור רבנן דניקני מפני תקנת השבים ורב יוסף אמר יאוש אינו קונה ואפילו מדרבנן.

וברש"י ד"ה יאוש כ' ז"ל שנתייאשו הבעלים אמור רבנן דניקני ודיו אם משלם דמיו ע"כ, ומשמעות דבריו היינו דבספיקא דגמ' אי יאוש בגזילה קני או לא אף דנימא דקני היינו לענין זה שיוכל לקחת את החפץ אבל דמים בכ"א בעי לשלומי.

ויש לנו להתבונן בדבריו דהא מנין ילפינן דין יאוש בעלמא דקני, כ' רש"י בד"ה מוצא אבידה וכו' מדתניא בגמ' אלו מציאות [ב"מ כב:] מנין לאבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת ת"ל אשר תאבד ממנו ומצויה לשאר בני אדם יצתה זו אלמא קני, ובתוד"ה מוצא יליף ר"י מגמ' באלו מציאות כז. דאמרי' שם מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנים ויש לה תובעים פי' ע"י שיש לה סימנים יש לה תובעים שאין הבעלים מתייאשים כיון שיש בהם סימן וכו' עיי"ש, עכ"פ חזינן דדין יאוש נלמד בעיקרו רק בפרשת אבידה ולא בפרשת גזילה והנה דבעי סוגיין לדמויי גזילה לאבידה דכמו דמצינו התם דמהני יאוש לקנות נימא נמי הכא בגזילה דמהני יאוש לקנות וא"כ מהיכי תיתי למימר דילפינן מאבידה יאוש לחצאין והרי התם יאוש מועיל לגמרי בין על החפץ בין על הדמים ומדוע כדילפינן לאבידה כ' רש"י דהיינו רק לענין החפץ ולא לענין הדמים הרי המלמד לא נחלק גופו מדמיו ונימא ה"נ לנלמד ואפי' דנימא דדברי רש"י והם מוכרחים מלישנא דגמ' [וכמו שראיתי שהק' נמי בס' מס"י סי' כ"ז] דיש לשאול אמאי נקטה גמ' בעיא דיאוש אי קני או לא קני בהדי הדדי אם ימר אדרבה בענין שינוי דקני בקנין לכאו' הו"ל למיכתב בתחילה אמר רבה שינוי קונה כתיבה ותנינא וכו' דהוא הדין הפשוט ואח"כ לכתוב בעי רבה יאוש מדאורייתא קני או לא קני ומדוע כרכה זה בזה יאוש לשינוי ובחדא מכתא תנינהו, ועוד יש להק' מלשון רבה בעצמו דרצה לומר לנו ספיקו וקאמר מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה לכאו' זההו תימא דהא סתר ליה דבריו עצמו דר"ל לצד זה בספק דכמו באבידה אמרינן דיאוש קני, אף בגזילה נימא דיקנה, וכאן נתן סיבה לומר דגזילה שאני מאבידה דהא אבידה משום דמטי לידיה אחר שנתייאשו אמרינן דקונה והוא משום דהוי בהיתרא אבל הכא בגזילה דהוא באיסורא לא יקנה ואף שהוא הצד השני בספיקו דלא נילף גזילה מאבידה משום דזה בהיתרא וזה באיסורא אבל באידך צד שרצ"ל דאעפ"כ נדמה גזילה לאבידה מסיבה אחרת ]שנדבר בה לקמן] הוה ליה לכל הפחות לא להדגיש את ההבדל ביניהם ואת החסרון שמכוחו לא נדמה גזילה לאבידה, ומכח קושיות הללו בלישנא דגמ' י"ל שהבין רש"י דבספיקא דגמ' דנימא דדמי גזילה לאבידה ונקני ביאוש היינו דניקני רק את החפץ ולא את הדמים ולכן ערבינהו גמ' לבעיא דיאוש בהדי דינא דשינוי דבשינוי פשיטא ליה לרבה דניקני בגזילה אבל רק לענין החפץ ולא לענין הדמים ודמספקא לן ביאוש אי קני או לא פשיטא דאינו חמור יותר למיקני משינוי ואפי' אי נימא דקני היינו לענין החפץ דוקא ולא לענין הדמים כי האי דשינוי, והשתא שפיר מאי דאמר רבה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה והיינו דאמנם איכא בין אבידה לגזילה דזו בהיתר וזו באיסור רק דבכל אופן מדמינן ליה ודנימא ביה דתקני יאוש בגזילה כאבידה נתחשב בהך דלא דמיא כ"כ ונימא דיקנה רק לענין החפץ ולא לענין הדמים כשינוי, ולפ"ז מיושבים דברי רש"י ואזלי שפיר בלישנא דגמא, רק דעכ"פ נקשי טובא בטעם הדבר דהיאך אמרינן דנילף גזילה מאבידה ונימא דגזילה הוי יאוש לענין החפץ ולא לענין הדמים, הא חזינן באבידה דאמרינן בהדיא דכיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה, ודוקא באופן זה מועיל היאוש דמקרי בהיתרא אבל באופן אחר שמצאה קודם שנתייאשו הבעלים מקרי באיסורא [ולקמן נילף מאי איסורא והיתרא איכא באבידה] ולא קני, וכיון שכן היאך ילפינן הנלמד היינו יאוש דגזילה מהמלמד בעוד שהוא עצמו אינו מועיל באופן שתרצה לדמות לנלמד דהא סוף דסוף בגזילה הוא איסורא, ובאבידה באיסורא לא קני, והיאך נילף מאבידה דקני לה בהיתרא וצ"ב.

ועיין מש"כ בתוד"ה הכא נמי, דמאי דמדמינן בגמ' יאוש דגזילה ליאוש דאבידה דקני היינו דמדמינן דכמו דבאבידה אי מטא לידיה מקמי דנתייאשו הבעלים ואח"כ שמע שנתייאשו לא קני דמיה אבל את החפץ קני ה"נ בגזילה נימא דקני ליה יאוש לעינן החפץ ולא לענין הדמים.

והמעיין בדבריו יתמה דהא אמרינן בגמ' לדמויי גזילה לאבידה דמצאה לאחר שנתייאשו הבעלים דזהו לשון רבה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מיניה מקמי דתיתי לידיה קני ליה האי נמי כיון דמיאש מרה קני ליה והיינו דהדימוי לאבידה אינו ממצאה מקמי דנתייאשו בעלים כדכ' תוס', ועוד יש להקשות מגמ' באלו מציאות [ב"מ כא:]  איתמר יאוש שלא מדעת וכו' כדבר שיש בו סימן וכו' ואע"ג דשמעיניה דמיאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה וכו', והיינו דבאופן דמטי לידי מקמי דנתייאשו הבעלים מקרי בגמ' באיסורא אתי לידיה ולא קני ומסיבה זו אמרי' לעיל לפי מש"כ רש"י דמדמינן גזילה לאבידה לענין חפץ ולא לענין דמים ואקשי' עליה דמאי טעמא הא באבידה אמרה גמ' דהוא מהני דוקא דמצאה לאחר שנתייאשו הבעלים דמקרי בהיתרא אבל אי מטא לידיה מקמי דנתייאשו מקרי באיסורא ולא קני והיאך נדמה גזילה דהיא באיסורא, לאבידה דבהיתרא רק קני ולא באיסורא וזה מגמ' שם ב"מ סו: וא"כ היאך סבר תוס' למימר דנילף גזילה מיאוש דאבידה דמצאה מקמי דנתיייאשו בעלים דלהדיא אמרי' שם בגמ' דהוי איסורא ולא קני.

ונראה ביאורו, דהתם בגמ' דאמרי' דאי מצא את המציאה והרימה לאחר דנתייאשו הבעלים קני וכשמצאה מקמי דנתייאשו מקרי באיסורא אתי לידיה, ומכאן יליף תוס' דספיקא בגזילה דיהא כמצאה מקמי דנתייאשו דהוי באיסורא, אמרי' התם דמאי דלא קני באיסורא דאבידה היינו לא קני לגמרי דמה שהוא מקרי באיסורא גורם דאין דינו שווה כדין מוצא אבידה לאחר שנתייאשו בעלים דהתם קונה לגמרי, אבל כשמצאה קודם דנתייאשו ואח"כ שמע שנתייאשו לא קני לגמרי אבל את החפץ קני [ולא את הדמים], רק דלפ"ז נקשי טובא באידך סברא דספיקא דאמרי' ביה דגזילה לא נילף מאבידה משום דבאבידה מאי דאמרי' דקני הוא משום דמצאה לאחר שנתייאשו בעלים ומקרי בהיתרא משא"כ גזילה דהוא באיסורא אתיא לידיה לא נימא ביה דקני יאוש, וא"כ תימה הוא דהא השתא דאמרי' שם בגמ' באבידה שמצאה מקמי יאוש מאי דמקרי באיסורא אתי לידיה הוא לענין דלא לקני לגמרי אבל את החפץ קונה וא"כ מ"ש לצד השני בספיקא דגמ' אבידה באופן דהוי באיסורא דקונה יאוש לענין חפצא מגזילה דכיון דהוי באיסורא לא ליקני ביאוש בכלל. וע"כ סבר תוס' דספיקא דגמ' אינו רק לעינן גזילה דמטי לידיה באיסורא אי הוי כאבידה, אלא דנסתפקנו נמי לענין אבידה דמטי לידיה מקמי יאוש, אי אמרי' דהיא כאבידה דהיתרא שבאה לו אחר שנתייאשו בעעלים או דלא דמי, והכי נילף בספיקא דהאם נימא דכמו דאמרי' באלו מציאות דאי מצאה לאחר שנתייאשו בעלים קני ביאוש לגמרי או מילפותא דרש"י מדף כב: מנין לאבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת ת"ל אשר תאבד ממנו וכו' או מילפותא דתוס' מדף כז. מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנים ויש לה תובעים וכו' ומכח זה קני חפץ ודמים ה"נ נימא באבידה כשמצאה קודם שנתייאשו בעלים  דאף דאמרינן התם בגמ' דמקרי באיסורא אתי לידיה היינו דלא ליקני לגמרי אבל לענין החפץ כן קונה היאוש וכן נמי בגזילה דאע"פ שבאיסורא אתי לידיה ניקני לענין החפץ ולא לענין הדמים או דלמא דכל מאי דאמרי' באבידה דמועיל יאוש זה דוקא באופן דבהיתרא מיקרי והיינו כשמצאה לאחר שנתייאשו בעלים אבל באיסורא אי מצאה מקמי דנתייאשו הבעלים לא מצאה מקמי דנתייאשו הבעלים לא ליקני יאוש בכלל ואף בגזילה לא ליקני לגמרי לא לגבי החפץ ולא לגבי הדמים כיון דכל הלימוד הוא דוקא באבידה שהיא באופן מקרי בהיתרא דמטי לידיה אחר שנתייאשו הבעלים ולא באיסורא, והשתא מתיישבת שפיר דעת תוס' ואזלא נמי בלישנא דגמ' דבאמת הלימוד לגזילה נלמד מאבידה דבהיתרא מטי לידיה כשמצאה לאחר יאוש בעלים וכיון שמצינו שם דיאוש קני לגמרי רצ"ל דאף בגזילה דבאיסורא הוי יאוש קני אבל לא לגמרי רק לענין החפץ ולא לענין הדמים והשתא דנשאל דהא באביהדה באופן דבאיסורא אתי לידיה כשמצאה מקמי דנתייאשו בעלים אמרי' בגמ' ב"מ דלא קני כ' תוס' דמציאה נמי נהי שלא היה קונה לעינן זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה מ"מ היה קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל [ואפשר נמי לדייק דברים אלו מלשונו שכ' נהי שלא היה קונה וכו' מ"מ היה קונ הלענין זה וכו' ומדגיש לשון "היה" ומשום דהבין דאף באבידה דמטי לידיה באיסורא אינו פשוט דקונה את החפץ אלא דזהו ספיקא דגמ' ולצד אחד נהי שלא היה קונה את הדמים, היה קונה את החפץ].

והשתא היה נראה לומר דהנה בגמ' פ' הכונס נו: פליגי רבה ור' יוסף במכניס אבידת חבירו לתוך ביתו כדכתיב בקרא ואספתו אל תוך ביתך ומקרי שומר אבידה דרבה אמר דנעשה שומר חנם ור' יוסף סבר דהוא שומר שכר, עכ"פ נימא דמה דמחלק הכא תוס' באבידה בין נתייאשו בעלים מקמי דמטי באבידה בין נתייאשו בעלים מקמי דמטי לידיה דמוצא דאמרינן דקנה לגמרי לבין מצאה מקמי דנתייאשו הבעלים דלא קני משום דהיכא שמצאה קודם יאוש הרי דנעשה שומר אבידה ושומר הרי רשותו כלפי החפץ מקרי רשות בעל החפץ וא"כ קיי"ל דיאוש מהני רק היכא דאינו ברשותו אבל אי מייאש על חפץ שנמצא בתוך ביתו ורק לא מצאו עכשיו לא מקרי יאוש ואין אחר יכול לזכות בו, ולכן אמרינן אף הכא במוצא מקמי דנתייאשו דכיון דנעשה שומר אבידה הרי הוי יאוש ברשות ולא קני, אלא דזה אינו, דא"כ מדוע אמרינן דלא קני לענין הדמים אבל את החפץ קונה דהא אם הוי יאוש ברשות לא קני לגמרי אף לא את החפץ, וע"כ סבר תוס' דאין זה נקרא רשות בעלים ובסברתו צ"ל דאף אי נימא בכל שומר דהוי כרשות בעלים זה שנתן לו את החפץ לשומרו, זהו דוקא כשיודע הבלעים שפלוני שומר שלו אז מקרי רשותו אבל באבידה כשאינו יודע מיהו השומר ויתכן שאף אחד לא מצא את האבידה באופן זה לא מקרי רשות שומר האבידה כרשות בעלים ולכן הסתפקנו דאולי אף באבידה כשמצאה מקמי יאוש נקני לענין החפץ.

ואף בדברי תוס' רבינו פרץ עיין שפי' להדיא כדאסברינן בתוס' דבתחילה כ' דילפינן מאבידה דכמו דמהני לקנותה לגמרי באופן דמטי לידיה לאחר שנתייאשו בעלים נימא נמי בגילה דיהני לענין ח=החפץ ולא לענין הדמים ולבסוף כ' דבספיקא דגמ' איכא נמי אבידה במטי לידיה מקמי דנתייאשו דקני לענין החפץ ולא לענין הדמים וכך כ' בצדדי הספק ז"ל מידי דהוה אמוצא אבידה, ולאו דוקא דומאי דאבידה דהתם באבידה אפי' דמים לא משלם והכא בגזילה נהי דקני ליה לגוף הגזילה מכל מקום דמים בעי לשלומי וכו' וא"ת א"כ היכי מדמה להו אהדדי וי"ל דהכי מדמה להו כי היכי דבאבידה מועיל יאוש לקנותה לגמרי כמו כן מהניא גוף הגזילה לקנותה שלא ישלם רק את הדמים ע"כ וכשהביא מ"ש גמ' או דלמא לא דמיא לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידיה בהיתרא וכו' כ' ז"ל וא"ת אמאי היה מסופק הא ודאי דהכי הוא דבהדיא אמרי' בפרק אלו מציאות ב"מ כא: שאין מועיל יאוש באבידה נמי בתר דאתא לידיה כי מייאש נהי דלא מקרי היאוש לענין להפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה מכל מקום קני לענין שלא יהיה חייב לשלם רק את הדמים כדאמר גבי גזל ע"כ – ודבריו הם כדאמרינן לעיל בתוס' דהשתא דסבר דבאבידה דמטי לידיה מקמי דנתייאשו נמי קונה לענין החפץ ע"כ דזהו ספק דגמ' ולכן כשאמרה בצד השני דספיקא דגזילה דהוא באיסורא לא נילף מאבידה דבהיתרא התכוונה נמי לאבידה באיסורא דלא קני בכלל, ודאתינן להכי וביארנו דברי רבותינו בעלי התוס', עדיין צריך באופה ללוש בציקו דהא לא ביררנו טעמא דאיפליג תוס' בין קנין היאוש לגבי החפץ ולא לגבי דמים דהא אי ילפינן מאבידה דבהיתרא אתי לידיה א,כ נימא ה"נ בגזילה ובאבידה באופן דמטי לידיה מקמי יאוש דהוי באיסורא דיקנה נמי בין לעינן החפץ בין לענין דמים דאי יאוש קני א"כ מ"ש בהיתרא ומ"ש באיסורא כיון דקני יהיה דינו כדקני באבידה שמצאה אחר שנתייאשו בעלים דהוי בהיתרא ומועיל יאוש לגמרי [עיין באות ד' ושם נבארו בעז"ה].

ב. נטלה ע"מ לגוזלה – ב"מ כו. מר רבא ראה סלע שנפלה, נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולם, משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם, ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד ע"כ.

הח' ראשונים באופן דאמרה גמ' דאם התייאשו לאחר שהרימה ע"מ לגוזלה ובא להחזירה לאחר היאוש דאמרי' מתנה הוי ואיסורא דעבד עבד, האם אמרינן דעבר על כל הנך לאוין ועשה דהשב תשיבם, ולא תוכל להתעלם, ולא תגזול, ואף שהחזירה או שמא אם החזירה לאחר יאוש לא עובר בכולם וכמו שנבאר לקמן, דהא כ' בעה"מ דדין זה דאע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד, הוא מימרא דחד מן הגאונים ר' יהודאי גאון שמו שהוא כתבה בגמ' והוסיפה על דין דנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן, סבר ר' יהודאי גאון שאם התייאשו ואח"כ החזירה נשארו הלאוין והעשה ולא בטלו דמאי דעבד עבד ומה שהחזיר הוי מתנה ואינו מועיל כלום, ועל דבריו כ' אדוננו בעה"מ להק', והוא מתבאר היטב לפי מ שהבאנו לעיל דאמרינן בגמ' דאבידה היכא דמצאה אחר יאוש בעלים מקרי בהיתרא אתי לידיה [דהיינו מותר לו לזכות בזה] אבל אם מטי לידיה מקמי דנתייאשו בעלים ואח"כ שמעינן דנתייאשו מקרי באיסורא אתי לידיה [דאסור לו לזכות בזה] ומחייב לאהדורי וא"כ עכשיו כשישיב את החפץ ע"כ דמקיים בזה מצות השבה והוי כמו שהחזירה לפני יאוש בעלים דהא באיסורא אתי לידיה ולא קנה יאוש ומדוע סבר ר' יהודאי גאון למימר דאע"פ שהחזירה עובר משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם, וכי מה אהני ליה יאוש הכא, ותי' דיש לחלק דמאי דאמרינן בגמ' דאי מצאה מקמי דנתייאשו בעלים ואח"כ נתייאשו מקרי באיורא אתי לידיה והיאוש דבעלים לא מועיל ומחוייב בהשבה דכאשר ישיב יפקע איסורא זהו דוקא כשבאיסור אבידה אתי לידיה אז דאמרינן שמחמת שמקרי באיסורא לא יהני יאוש בעלים אבל הכא הרי הרימה ע"מ לגוזלה ובגזלן שאני ומשום דלעולם יאוש קונה מפני תקנת השבים כדאמר רבא בסוגיין במרובה דמפני תקנת השבים גזלן קונה היאוש וכמש"כ רש"י שם שלא יהא צריך לחזר ולטרוח אחר הגזילה עצמה וא"כ הא לית לן למימר דמחוייב להשיבה וכשהשיבה פקע איסור אלא דיאוש קני ולכן אי אהדריה מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד, אלא דע"ז יש להק' דהא בכ"א אמרינן בגזלן דאף דקונה היאוש זהו דוקא לענין החפץ ולא לענין הדמים וקשיא טובא דלפ"ז מה תי' רבינו בעה"מ דלא אתי באיסור אבידה אלא משום גזילה ומהני בה יאוש למקני הא זה אינו מיישב כלום דהרי סוף סוף בגזילה נמי מחוייב להשיב לפחות דמיה וא"כ עכשיו שהחזירה לאחר יאוש מדוע עדיין אמרינן דאיוסרא דעבד עבד הא מקיים בה מצות השבה וע"ז כ' בהמשך דבריו דמאי דאמרינן בגמ' דאע"ג דחזרה לאחר יאוש וכו' איסורא דעבד עבד אין הכוונה דנשאר איסורו אלא היינו שעבר ע"ז קודם השבה ועכשיו שהשיב פקע איסורו ואינו עובר בשום לאו וז"ל ונ"ל מאי עובר משום בל תגזול דקאמרינן שכבר עבר קודם השבה דומיא דעובר משום השב תשיבם דקאמרינן בנטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה דהא מאחר שנתכוין לגוזלה הוה ליה גזלן וקונה ביאוש וליכא מצות השב תשיבם אלא כל היכא דבעיניה מחייב לאהדורי אילו איתיה בעיניה, אלא מאי עובר שכבר עבר וכן דומיא דעובר משום לא תוכל להתעלם דאמרינן בהמתין לה עד שנתייאשו הבעלים ונטלה דמאי עובר שכבר עבר ע"כ והמעיין בדבריו יראה דמש"כ ליישב את רב יהודאי דאון הוא סתיר הלמש"כ בעצמו דה אר' יהודאי גאון כ' ואע"ג דאהדריה לבתר יאוש מתנה בעלמא הוא דקא יהיב ליה וכו' והרי החזרתו היא בתורת מתנה ולא מקיים בה מידי והיאך קאמר דמש"כ ר' יהודאי דאיסורא דעבד עבד היינו שכבר עבר ועכשיו בטל והרי הוא בעצמו אמר דהוי בתורת מתנה והיינו דלא מהני השבתו [ועי' לקמן שהק' נמי הרמב"ן במלחמות] ואולי אפש"ל לשיטתיה דבעה"מ דמאי דכ' מתנה הוי היינו כלפי זה אינו מחוייב להחזירה [את החפץ] ורק דהיכא דהחזירה מקיים בה מצות השבה ומיפטר מהנך לאוין וזה קצת דוחק בדבריו.

ומה שהביא תו"ד תי' דהר' משלם וכ' ושמעתי מפי הרב משלם ברבי בפירוך קושיא זו כגון שהחזירה שלא לדעת ואבדה ברשות הבעלים דמהשבת אבידה איפטר ליה ומהשבת גזילה לא איפטר כדר"א דאמר הכל צריכין דעת חוץ מהשבת אבידה שהתורה ריבתה בה השבות הרבה וכו'. לכאו' צ"ב דא"כ הרי דהחזירה בתורת השבה מקיים בה מצות השבה ורק בגזילה לא נפיק, ולשיטתיה לא נוכל לומר דיליף נמי בגמ' דאיסורא דעבד עבר דהא כלפי גזילה נשאר איסורו דלא קיים בזה כלום דהיה שלא מדעת וע"כ דפליג בהא בעה"מ דיליף דלא עבר כלום, והוא סבר ליה דאמנם מצות השבת אבידה מדין השב תשיבם קיים ובזה לא עובר לאחר שהחזירה אפי' אחר יאוש אבל באיסור גזילה עבר דלא קיים והשיב דגזילה ויתכן דהר' משלם יסבור נמי כתוס' דכ' בד"ה מתנה וא"ת והלא לאו דלא תגזול מקי ניתן לעשה וכו' א"כ כיון דלענין גזילה לא מקרי מתנה גם השב תשיבם למה לא תיקן וי"ל דלא קאי אלא על לאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש ע"כ ואף הר' משלם יסבור הכי ורק דיחלוק נמי על תוס' באיסור לא תגזול דקסבר תוס' דלא עבר כיון שהחזיר וכמו שלמד בזה אף בעה"מ והר' משלם העמיד גמ' באופן דאף בגזילה יעבור משום שהחזירה לא לדעת, וכנראה דלא ניחא ליה למימר בגמ' כדברי בעה"מ דאסורא דעבד עבר [דכתיב בגמ' עובר ולא עבר] ומכח מאי דאקשי' לעיל דהא כ' ר' יהודאי גאון דזה מתנה, וגם דלשון הסוגיא לא משמע הכי כ"כ ולכן כ' דמאי דאמרינן איסורא דעבד עבד היינו איסורא דלא תגזול ואנן אמרינן ביה דיסבור דאף איסורא דלא תוכל להתעלם יעבור וכדברי תוס' בהך, והשתא אית לן פלוגתא דג' שיטת בראשונים, דבעה"מ סבר בגמ' דאי החזירה לאחר יאוש קיים מצות השבה דאבידה וגזילה ומשו"ה לא עובר באף אחד מהנך לאוין ועשה הכל תיקן בהשבתו, ושיטת תוס' ידועה דעבר משום לא תוכל להתעלם כיון שלא החזירה לפני יאוש ופליג נמי הר' משלם וסבר דעבר נמי משום לא תוכל להתעלם ומשום לא תגזול ורק השב תשיבם דאבידה קיים דהא החזירה שלא מדעת והכל צריכין דעת חוץ מהשבת אבידה דנאמרו בה השבות בהרבה.

והרמב"ן במלחמות פליג על כל הנך שיטות לדעיל וסבר דאע"פ שהחזירה עובר בכולן משום לא תוכל להתעלם, ומשום השב משיבם ומשום לא תגזול, וכפשיטות הגמ' במימרא דר' יהודאי גאון ובדבריו הביא שיטת בעה"מ וכ' להק' מאי דאקשי' לעיל מדברי ר' יהודאי גאון בעצמו, ובדרך זו אף הק' לשיטת הרב משלם דהא כתיב מתנה יהיב ליה והיינו דלא תיקן בהשבתה כלום דאם רצה לומר דתקן לאו דהשב תשיבם היה לו לפרש דבריו וז"ל הרמב"ן תו"ד בקו' לבעה"מ ולרבינו משלם, ומאי דכתב נמי ואיכא קשיא ליה כיון דאהדרה היכי עבר משום לא תגזול והרי קיים עשה שבו וכו' ונ"ל. מאי עובר משום בל תגזול שכבר עבר קודם השבה, איני יודע מה הוא שח שהרי הגאון אומר בפירוש דמתנה בעלמא הוא וא"א לתקן איסורא והרי הוא מעוות לא יוכל לתקון ואם עדיין ניתן לעשה אמאי הרי קיים עשה שבו והיכי הוא מתנה, אטו אנן מימרא דרבא קשיא לן בדלא הדר מוקמינן אלא אנן קושיא דגאון קשיא לן דהא מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ולאו השבה היא וכו' ואף הר' משלם ז"ל שאמר כגון שהחזירה שלא לדעת ואבדה ברשות הבעלים דמהשבת אבידה איפטר ליה, לא דיבר נכונה שאם היה צריך להשבת אבידה אין זו מתנה בעלמא ואם הרב סובר שאינו רציך השבה לאיסור אבידה וכו' והתימה הוא היאך לא פרש הגאון ז,ל ולא גילה זה הסוד עכ"ל הצריך לנו, ומכח כל הקו' הללו פליג הרמב"ן והוא שיטה רביעית בסוגיא דאי אהדריה לאחר יאוש אמרינן דעובר בכולן דשאני נטלה ע"מ לגוזלה דיאוש קונה בה ואף דמים לא ישלם ובכ"א יעבור בהן בכל הנך לאוין ועשה, וכדאי הוא שנעתיק כאן לשונו הק' שכ' והכי הוא סברא דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה, וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם ואתצ"ל נקנית דמים מיהא משלם וזו כיון שנטלה לגוזלה ולא להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזלה וקדם יאוש דא"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד בעלים ושומר שכר שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואי וישנה ברשות הבעלים אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש דאינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה הלכך אע"פ שהחזירה עובר בכולן וזה הפירוש ברור ונכון עכ"ל ודבריו הגם שניתן בהם הסבר לקמן בע"ה, עכ"פ ילפינן דסבר הרמב"ן דשומר אבידה אמרינן ביה ידו כיד בעלים ומקרי יאוש ברשות ולא קני יאוש כלל ורק הכא בנטלה ע"מ לגוזלה שאני דהרי היא כמונחת ע"ג קרקקע ומהני בה יאוש כאש נבאר, וזהו לא כפי שהוכחנו לעיל בדברי תוס' בסוגיין ב"ק ס"ו. [עיין בקצוה"ח סי' שס"א, ובחי' רע"א] דלשיטתיה אמרי' דשומר אבידה לא מקרי יאוש ברשות ושמום הכי באבידה שמצאה מקמי דנתייאשו בעלים ואח"כ שמע שנתייאשו סבר דקני יאוש את החפץ ולא את הדמים [לצד א' בספיקא דגמ'] ואי אמרינן דשומר אבידה מקרי יאוש ברשות א"כ לא היה קונה היאוש בכלל גם לא את החפץ ומשו"ה אסברינן שם סיפקא דגמ' לא רק בגזילה דבאיסורא אתי לידיה אלא אף באבידה באופן דמקרי באיסור אאתי לידיה היינו שהגיע לידו מקמי דנתייאשו בעלים ובצד הראשון של הספק ס"ד למילף גזילה דבאיסורא אתי לידיה וכן באבידה באופן דבאיסורא אתי לידיה מאבידה דהיתרא היינו כשהקימה אחר שנתייאשו דקונה יאוש לגמרי ה"נ בגזילה ואבידה דאיסורא יקנה לענין החפץ ולא לענין הדמים [ואסברינן לעיל בגמ' ב"מ דבאיסורא אתי לידיה באבידה דלא קני היינו לא קני גם את החפץ וגם את הדמים אלא קני את החפץ לחודיה, ולקמן נבאר נמי את החילוק דחפץ ודמים] ובצד השני דבספיקא ילפינן דבאיסורא אתי לידיה לא ניף מהשבת אבידה דהיתרא ודוקא באופן שמצאה אחר שנתייאשו קונה יאוש אבל מצאה מקמי דנתייאשו דבאיסורא הוא וכן בגזילה לא קני היאוש כלל. והשתא לשיטת הרמב"ן חזינן דבאבידה דעלמא מקרי יאוש ברשות ולא קני לגמרי לא את החפץ ולא את הדמים [והיכא שנטלה ע"מ לגוזלה שאני] ובזה פליג על תוס' וקסבר דלעולם באבידה כשהרימה באופן הרגיל ע"מ להחזירה מקרי ידו כיד בעלים ולכן כשהרימה מקמי דנתייאשו ואח"כ נתייאשו הו"ל יאוש ברשות ולא קני לגמרי ולפ"ז ספיקא דגמ' הוא רק לגבי גזילה דאמרי' דכמו דבאבידה כי מטא לידיה אחר שנתייאשו בעלים אמרינן דקני יאוש ופטור מהחפץ ומהדמים ה"נ נימא בגזילה דיקנה היאוש לגבי החפץ ולא לגבי הדמים וא"ת באבידה דמטי לידיה באיסור נמי יקנה סבר הרמב"ן דאבידה דבאיסורא אתי לידיה שאני דמקרי יאוש ברשות ולכן לא קני בכלל ולכן הסתפקה הגמ' דוקא בגזילה וא' או דלמא דדוקא באבידה קני משום דהוא בהיתרא אבל בגזילה כיון דבאיסורא הוא לא קני בכלל ואפי' את החפץ.

ודאתינן להכי ופלגינן בין שיטת תוס' והרמב"ן תקשי ליה קו' הר"ן בחידושיו דמדוע כ' הרמב"ן דבנטלה ע"מ לגוזלה יאוש לא קני בה לגמרי והרי סוף סוף באיסורא אתי לידיה ובגמ' הנ"ל במרובה סו. אמרי' דאי באיסורא אתי לידיה חייב בהשבה ואף הכא דהמציאה באה לו באיסור גזל ולא מיפטרא מהשבה ולא קני ליה ומדוע כ' הרמב"ן דיאוש זה קני וז"ל רבינו הר"ן, ואין זה מחוור בעיני דהא רבא קופיה אמר בפ' מרובה גבי יאוש דגזילה דקונה אי מדאורייתא אי דמרבנן או דלמא לא דמיא לאבידה, אבידה היא דכי אתאי לידיה בהיתרא אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידו מדרבנן הוא דליקני משו םתקנת השבים, אלמא דקולא דאגבידה מגזילה אינו אלא דבהיתרא אתא לידיה, אבל זו שנטלה ע"מ לגוזלה ומתחילה עבר על לאו ועשה דאבידה גופה ודאי דבאיסורא אתאי לידיה ומחייב בהשבתה או בהשבת דמיה דגזילה גמורה ולפי לשון זה של גאון ז"ל צ"ע אלא שכיון שכל האחרונים סמכו בו יש לסמוך עליו עד יבוא ויורה צדק עכ"ל והשתא ניבעי אנן לחזות בנועם דברותיו דרבינו הרמב"ן ולבקר בהיכל סברותיו שכ' הוא בע"ה.

ג. לאו הניתן לעשה דגזילה ואבידה – וקודם שנת' דברי הרמב"ן במאי דק' ליה מסוגיין במרובה דאמרינן דאי באיסורא אתי לידיה לא קני יאוש יש להתבונן טובא בסברתו דאמר דכאשר הרימה ע"מ לגוזלה הוי כמונת בקרקע ובזה י"ל בפשטות דבכל שומר הרי אמרינן דהוי ידו כיד בעלים ומקרי נמי רשות תבעלים, ובשומר אבידה סבר תוס' לעיל דאית ליה דיני שומר אבידה אי ש"ש אי ש"ח אבל אינו מקרי רשות בעלים ואסברינן משום דכל מה שנעשה בשומר רשות בעלים כלפי החפץ זהו כשבעל החפץ יודע לשומר אבל היכא דלא ידע כי האי דשומר אבידה לא מקרי רשות הבעלים ופלךיג עליה הרמב"ן וסבר דאף בשומר אבידה אע"פ שלא יודע הבעלים לשומר מקרי המוצא שומר אבידה וככל שומר ידו כיד בעלים רק די"ל דמהו ידו כיד בעלים וזהו דבר שבמציאות כאשר במקום אחד משגיח ודואג הבעלים לחפצו ובמקום אחר משגיח ודואג השומר לחפץ הבעלים הרי דאיכא ארבעה ידים הדואגות לחפץ זה ולא משנה היכן הם אמרינן בזה ידו כיד הבעלים אבל ברור הדבר שכאשר הבעלים דואג לחפץ והשומר רוצה לקחתו מהם ועושה את הצד ההפוך כי האי דנטלה ע"מ לגוזלה שפיר כתב הרמב"ן דכלפי הבעלים מקרי כמונחת ע"ג קרקע דאף אחד לא דואג לשומרו לא וע"כ לא נעשה המוצא שומר אבידה להיות רשותו וידו כיד הבעלים אמנם דיני שמירה חלים עליו דדין הוא דיהא עליו דיני שומר אבידה אבל בפועל אינו שומר את החפץ לבעלים ומכיון שכך אין היאוש מקרי ברשות וקונה את החפץ ואת הדמים וכאילו הרממה לאחר שנתייאשו הבעלים רק דעובר בכולן כמבואר וזה דבר פשוט וברור, והשתא עיין בקה"י ב"מ סי' כ"ח שכ' לשיטת הרמב"ן דמצאה והרימה ע"מ לגוזלה קונה היאוש ולא אמרינן דדינו כגזלן שיאוש לא מהני ביה והוא משום דבגזלן הוא עצמו גורם ליאוש ומחמת גזלתו מתייאש הבעלים ולכן אמרי' שאינו קונה אבל באבידה שנטלה ע"מ לגוזלה שהיאוש לא מחמת הגזילה שאפי' לא היה מרימה כלל היו הבעלים מתייאשים כה"ג קונה היאוש ואפי' גזלן. ובביאור דבריו במש"כ שם בתי' השני עיי"ש הביא מו"ר הגר"ש פלאי שליט"א שטמ"ק בב"מ דדבירו תואמים למש"כ מרן הסטייפלער זצוק"ל וז"ל השיטה התם, ונראה לי כי עשה של השב תשיבם ודאי לא נתקן דלא נקרא השבה אלא קודם יאוש שאז נקראת אבידה וחייב בהשבתה אבל אחר יאוש אין זו השבת אבידה אלא מתנה והשתא דאתינן להכי לאו זה דגזילה לא נתקן דבשלמא לאו דגזילה גרידא נתקו הכתוב לעשה דוהשיב את הגזילה אבל לאו דאבידה דגזילה לא נתקו הכתוב אלא להשב תשיבם לא דכתיב גביה וכיון דהשב תשיבם לו לאו נתקן דכתיבנא איך יתוקן לאו דגזילה אשר נתקו הכתוב להשב תשיבם לו עכ"ל הרב נר"ו בתשובת שאלה סי' ר"ב כפי שהביאו בשיטה. ובביאור דבריו יש להקדים ולחקור מהו חיוב השבה דחייבינן ליה מדאורייתא אי הוי חיוב השבה של החפץ לבעלים ובזה מתקן לאו שעשה או שמא חיוב השבה היא פעולה המתקנת ומחזירה את המצב הראשון קודם המעשה שעשה לקדמותו, והשתא י"ל דכשאמרה תורה במוצא אבידה השב תשיבם התכוונה דחפץ זה שאתה רואה תשיבנו לידי הבעלים ובזה לא תעבור על לא תוכל להתעלם ועל השב תשיבם, משא"כ בגזילה י"ל דהתורה חייבה את הגזלן להשיב את המצב לקדמותו [ובאמת בשו"ע נפסק דחוץ מבעלי חיים אם נטל חפץ מרשות בעלים ללא ידיעתו צריך להחזירו לשם ואפי' ללא ידיעתו מקרי השבה, ורק בבע"ח שצריכים שמירה בעינן להודיעו אף שגזל בלי ידיעה] והנה י"ל דכאשר נטל את המציאה ע"מ לגוזלה הרי דלאו דלא תגזול אינו תיקן לעשה דהשבת גזילה אלא לעשה דהשב תשיבם דאבידה ומשום דהרי מצד הגזילה תקנתו הוא להשיב את המצב לקדמותו והחזרת המצב הקודם הכא הוא בהשבת החפץ לרחוב מקום שממנו לקחו ובזה לכאו' היה מתוקן לאו דלא תגזול אלא דזה היה אסור לו לעשות ומשום מצות השב תשיבם דאדרבה מחייבתו להחזיר לידי הבעלים ואוסרת עליו להחזיר למקומו וא"כ לאו דלא תגזול יתוקן הכא ע"י זה שישיב את החפך לבעלים והיינו דניתק הלאו דלא תגזול לעשה דהשב תשיבם ודנימא הכי אתיא שפיר כאשר התייאשו הבעלים מהחפץ הרי דלא מחזירו שוב דיאוש מהני באבידה [דהכא לא הוי יאוש ברשות וכדאסברינן לעיל דעמ לגושלה הרי היא כמונחת ע"ג קרקע ויאוש קני בה] ושוב אינו יכול לתקן לאו דלא תגזול ואף לא קיים עשה דהשב תשיבם ועבר נמי על לא תוכל לתעלם ולפ"ז י"ל דבזה פליגי הר"ן והרמב"ן דלשיטת הר"ן פליג אמאי דסבר השיטה והוא יליף דכל חיוב השבה דאמרה תורה ואף בגזל הוא חיוב השבה לבעלים וכשגוזל מהרחוב כי הא דנטלה ע"מ לגוזלה נתקן הלאו דלא תגזול רק ע"י החזרתו לבעלים ואף שפקקקע השבה דאבידה, בכ"א איכא איסורא דלא תגזול דקאי ועומד ומחייבת השבתו לבעלים ולכן הק' דיאוש לא יקנה דמ"מ אית ליה הכא באיסורא אתי לידיה אבל הרמב"ן סבר כשיטה דלא תגזול נתקן הכא ע"י השב תשיבם וכיון שזה פקע שוב לא ניתקן בהשבה וכמבואר. אלא דעתה יש לנו לבאר סוף סוף שיטת התוס' דאיפליג בין חפץ לדמים וסבר דאבידה דאתי לידיה באיסורא לחד צד בספיקא קני יאוש את החפץ ולא את הדמים דהנה לשטת הרמב"ן דלעיל אמרי' דלא דני היאוש כלל ומשום דהוי יאוש ברשות אבל לולי הכי אמרינן דאף באבידה דבאיסורא אתי לידיה יקנה היאוש לגמרי גם את החפץ וגם את הדמים דומאי דאבידה דהיתרא אם מצאה אחר יאוש אבל לתוס' דסבר אינו אבידה ברשות יש להבין סברתו.

ד. יאוש אינו כהפקר – ולענ"ד נראה להקדים ביישוב דברי התוס', וליחזי מהו גדר הדין דיאוש דחידשה תורה דקונה באבידה, דהנה בתוד"ה כיון [בסוגיין סו.] הוכיח דיאוש אינו כהפקר דאי הוה כהפקר א"כ מדוע חילקה גמ' בספיקא בין היתרא בא לידו או באיסורא אתי לידיה דהא אפי' באיסורא אתי לידיה כיון דהוי הפקר היה צריך לזכות ועיין עוד בתו"ד שם. עכ"פ חזינן מתוס' דודאי אין יאוש הוי כהפקר ולכן נראה לומר דגדר דיאוש מה דקונה הוא דכיון דבכל חפץ אית ליה לבעלים שווי ממון שבחפץ היינו רכושו שנרכש ע"י ממונו ומכח השקעתו הממונית נכנס החפץ לקטגוריית רכושו, אך כל זה הוא רק היכי תימצי בשביל העיקר דהיינו עלותו הממשיתעל החפץ קרי שימושיו בו שזהו מה שמבטא את בעלותו של האדם על חפצו והנה י"ל דמה שאין אדם זוכה בחפצו של חבירו הוא משום דאיכא מציאות של כח שליטה של הבעלים על חפצו שבא לו ע"י שהשקיע בו את כפו שהוא המכשיר הגורם לכך שהם הבעלים יהיו הבעלים השליטים הבלעדיים על החפץ ויוכלו להשתמש בו כאות נפשם ועי"ז אין האחר יכול לזכות בחפץ זה ולהיות שליט עליו משום דבפועל יש כבר ישות אחרת שהשליטה ויכולת השימושים נתונה לה, והשתא י"ל דכאשר נאבד החפץ מבעליו ולאחר זמן שמחזירים הבעלים אחריו נתייאשו ממנו אין הכוונה שהם מפקירים את החפץ ומפקיעים את בעלותם הממונית ממנו דזה נשאר שלהם דהרי סוף סוף לא הפקירוהו ורכושם הוא רק היאוש שהתייאשו מבטא הסכמה מצידם שאיבדו את השליטה וכח השימושים בחפץ זה, וכאן אמרה תורה דכאשר אין על החפץ הזה כח ששולט ומשתמש בו הרי דאחר יכול לזכות ולהשתמש בחפץ זה דאין מה שימנע ממנו לקחת את השימושים של החפץ בשבילו ומשו"ה כאשר התייאשו הבעלים לפני שמצאה, ובא אח"כ והרימה קונה היאוש לגמרי והיינו דיש לו זכות מלאה לזכות בחפץ הזה ואין עליו שום חיוב דבהיתרא גמור הכניסו לביתו [דאיסורא והיתרא אמרי' לעיל לעיל דהיינו אי מותר לזכות בזה או דאיסורא עליו זכיתי ובעי השבה] אבל כאשר הכניסו לביתו מקמי דנתייאשו הבעלים הרי שעכשיו מחזיק בידו רכוש של פלוני ובעי השבתו רק דכאשר מתייאש הבעלים מהחפץ המפקיע שליטתו ממנו ואיפשר למוצא לזכות בו דזהו חידוש התורה ביאוש דכאשר אין מי שיש לו על החפץ שליטה ושימושים יכול השני לזכות בו ולהשתמש בחפץ, רק שבידו נשאר החיוב מצד הרכוש שלא פקע דזהו עליו כחוב שלא יפקע עד שישלם לבעליו דמאז שהכניסו באיסור חל חיוב על הממון ולכן סבר תוס' דאי נימא באבידה דבאיסורא אתי לידיה שיקנה היאוש היינו דוקא לענין החפץ אבל לענין הדמים יהיה חייב לשלם כמו לגבי גזילה שכיון שגזל מתחייב לו בכל אופן דמים וכל מה שעשה בחפץ בין ששינה אותו וקנאו בין התייאשו הבעליםוקנאו זה מחמת כן, מתחייב דמים דחוב הוא לו, ולפ"ז לא תקשי לן נמי מה שכ' בקצוה"ח סי' שס"א סק"א דבעי טעמא לתוס' דסבר דיאוש אינו מתורת הפקר כיון דעכ"פ יאוש קנין הוא מש' בהיתרא או באיסורא ועיי"ש בדבריו שהאריך לפרש וביאר כתוס' בע"ז עב. ועליו העירו כמה מן האחרונים עיין מש"כ בדברי יחזקאל סי' ס' סק"ה, ובספר פר"מ סי' כ"ו סק"א שכ' להק' עוד דסתר ליה מדברי תוס' בעצמו, עכ"פ לפי מה דילפינן אנן בגדר הדין דיאוש אתי שפיר ולא תקשי כלל דהא יאוש אינו קנין אלא דהוא ביטוי למציאות קיימת של חוסר שליטת הבעלים על החפץ בחידוש התורה גילתה דכל חפץ שאין לו כח שולט המשתמש בו, רשאי אדם אחר לממש זכות זו ולהשתמש בחפץ הזה כרצונו וזה מאי דזכי לי, ורק דאם כבר התחייב על ממונו כמו באבידה שהרימה קודם יאוש בעלים הרי דזה לא פקע דחוב הוא לו ואין היאוש מפקיעו דיאוש אינו קנין – אבל סבר הקצות דלא דבר כוותן נראה דאזיל לשיטתיה במש"כ בסי' שנ" סק"ב שפירש שם באורך דיאוש הוי ליה שיור בקנינו היינו דהוי קנין ורק דשימר בו זכות על הדמים ודריו אלו צריכים ביאור טובא דמהו שיור זהו כבר תמהו עליו כמה מן האחרונים [כן עיין בחי' רשק"פ סי' ל"ז שהביא בתחילת דבריו בקצרה את דברי הקצות בסי' שנ"ג וכ' עליה ולא אדע בזה שום מושג שיהיה שיור לשלם לדמי החפץ ע"כ ושם פירש באורך באופן אחר ממה דילפי האחרונים בסוגיין בפלוגתא דרמב"ן ותוס' והוא סבר דלא נח' כלל, ואולי נצטרך לדבריו בהמשך בעז"ה].

ומה שהקשה המחנ"א לשיטת תוס' דסבר דיאוש לא הוי הפקר משמעתא דצנועין ב"ק סט. דמשמע התם לרבא דכמו שהנגזל לא יכול להקדיש את החפץ שאינו ברשותו כך אינו יכול להפקירו וא"כ מה הביא תוס' ראיה הכא דיאוש לא הוי הפקר דאם היה דין הפקר היה מיפטר גם באיסורא הא לא יכול להפקירו כלל, לכאו' לא קשיא דסבר תוס' דהוא גופא מה דחדשה תורה בדינא דיאוש דאע"פ שבעלמא כשאדם מפקיר מדעתו בעינן שהחפץ יהיה תחת רשותו דאז מפקיע בעלותו ממנו אבל הכא ביאוש שכל מהותו שהוא בע"כ ושהחפץ לא ברשותו חידשה תורה דזה מפקיע בעלותו אף דאינו ברשותו דזה דאמרינן דבעל כורחו מהני מונח כאן נמי דאינו ברשותו דזה הסיבה דנעשה בע"כ. ולא דמי להפקר רגיל שיש בכוחו להשיגו ומזה דמצינו דבאיסורא לא קני הרי דחידוש התורה לא אמר שיהא דינו כהפקר אלא דהוא הכסהמה שאין לו על החפץ שליטה וממילא יכול השני לזכות בחפץ הזה (תי' זה ביארתי בהרחבה יותר בס"ד בסוף דברינו באות ו' עיי"ש בד"ה וביותר וע' בחי' רש"י ב"מ שהאריך לבאר סברת רש"י, דק"ל התם מסוגיא דצנועין) ובשו"ת שואל ומשיב ה"ג מהדו"ת סי' קע"ג תי' על קו' המחנ"א וז"ל המובא בברכת משה, דלא מבעי לשיטת הב"ש [אהע"ז סי' כ"ח סקט"ז] דס"ל דהא אמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו היינו כל אחד בפני עצו אבל שניהם יחד יכולים להקדישו מ"מ להקנותו לגזלן פשיטא דמהני וכמו דמהני מחילה בחוב כדכ' האבני מילואים שם, עיי"ש בשו"מ עכ"ל, ועיין מה שכתבנו בדבריו לקמן אות ו' בד"ה ומש"כ.

עכ"פ חזינן דברי תוס' דסבר דיאוש באבידה אינו כהפקר דאלת"ה אמאי חייב באופן דאתי לידי באיסורא, אלא דהוא מצב שבו יכול השני לזכות בחפץ כיון דהבעלים הוכיחו והסכימו שאינן שולטים בו ואין להם שימושים בחפץ וע"כ זיכתה תורה את החפץ לאדם אחר הרוצ לזכות בו וכשאתי לידיה באיסורא לצד א' בספיקא דגמ' הרי דאת החפץ קונה ע"י היאוש דאין לו מה שיעכבו מלהשתמש ולזכות בו אבל דמים בעי לשלומי דזה גדר חוב ממוני שנשאר עליו מרגע שהרימו קודם שנתייאשו בעלים, וראיתי נמי כמה מן האחרונים שלמדו בתוס' דסבר גדר חוב גבאבידה וכנראה שכך הוא כוונתם.

ה. יאוש בחוב – ועיין רמ"א סי' קס"ג סק"ג דהביא בשם מוהרי"ק קהל שהלוו לשר ואמר לנכות להם בעניני המסים ואח"כ לא רצה ונתייאשו מן החוב ואח"כ קם בנו תחתיו וניכה להם, הקהל הוו כזוכים מן ההפקר ואין צריכים לשלם חלק לאותן עשירים בזמן ההלוואה וירדו מנכסיהם, הרי דסבר מוהרי"ק דיאוש מהני אף בחוב ולא כדאמרן, ובקצוה"ח סק"א הביא דברי החכם צבי שהאריך שם לסתור מש"כ מוהרי"ק ובסופם של דברים כ' דודאי לא מהני יאוש בחוב ותמה על הרמ"א שהביא דבריו להלכה, ובקצוה"ח כ' ליישב דברי מהורי"ק ז"ל ולפ"ז גבי חוב פשיטא דנקנה ביאוש דהא בשעת ההלואה לא באיסורא אתי לידיה דהא מדעת הלוהו אלא שנתחייב בהשבה ומשום חיוב שנתחייב בהשבה נקנית לו ביאוש דק"ו מאבידה שנטלה ע"מ להשיבה וכיון דאבידה כה"ג נקנית ביאוש מכ"ש חוב דהא בחוב אע"ג דהלוה ע"מ לפרוע לא שייך בזה ידו כיד בעלים וכמונח ת"י בעלים כיון דהלואה ליתיה בעיניה ודבר שאינו ברשותו ומהאי טעמא אינו יכול להקדישו ולא שייך ביה ידו כיד בעלים א"כ ודאי נקנית ביאוש, והא דאבידה שנטלה ע"מ להשיבה אינו נקנית ביאוש אינו אלא משום דידו כיד בעלים ושומר שלהם הוא משא"כ גבי חוב דלא שייך האי טעמא א"כ ממילא נקנית ביאוש וא"כ שפיר אית לן למילף ק"ו לחוב דנקנית ביאוש ואבידה דנטלה ע"מ לגוזלה דמקרי קצת באיסורא אתי לידיה במה שהיה בדעתו לגוזלה ואפ,ה נקנית ביאוש ומשום דמטי לידיה בהיתרא דנטלה ביתר אלא שדעתו אינה יפה ודוקא גזילה מטי לידיה באיסורא הוי ומכ"ש חוב דכי מטי לידיה בהיתרא ממש ואי משום שנתחייב בהשבה ק"ו מאבידה ע"מ  לגוזלה דנמי נתחייב בהשבה וזה לא מקרי באיסורא אתי לידיה אלא משום דשומר שכר הוא והוי ידו כיד בעלים משא"כ בחוב א"כ מכ"ש דנקנית ביאוש לגמרי וזה נכון היטב וברור.

והנה לפי מאי דאמרינן לעיל אין מקום כלל לדברי הקצוה"ח דהא באבידה שנטלה ע"מ לגוזלה אמרי' לתוס' דקנה את החפץ ולא את הדמים ולא בגלל היתרא אלא דהוא כחוב כמו גזילה וכשישלם את הדמים לא עבר על לא תגזול והשב תשיבם אלא רק על לא תוכל להתעלם וכלפי איסור זה אמר רבא בגמ' מאי דעבד עבד, ולא כהבנת הקצות דקני ליה אחר יאוש משום דבהיתרא אתי לידיה ולא באיסורא ועבד ק"ו לחוב, ובאבידה שהרימה ע"מ להשיבה כתב דאינה נקנית ביאוש משום דידו כיד בעלים ושומר שכר שלהם, וזה נמי אינו לשיטת תוס' דאמרינן לעיל דבאבידה אין ידו כיד בעלים וסבר דקני לענין החפץ, ודברי רבינו הקצות נכונים הם לשיטת הרמב"ן דסבר לעיל בנטלה ע"מ לגוזלה דעובר בכולן אע"פ שהחזירה ובנטלה ע"מ להשיבה לא קני משום דהוי יאוש ברשות אבל לפי תוס' וכדאסברן לעיל אין מקו םלכאו' לדברי הקצות,למה שדחה את דברי החכם צבי, ואח"כ ראיתי דפסק בשו"ע סי' צ"ח להדיא דיאוש לא מהני בחוב וכחכם צבי וכ"כ בסעיף א' סדר גביית החוב כך כשהמלוה מוציא שטר חוב מקוים אומרים ללוה שלם אפי' שהיה כמה שנים ולא תבעו אין אומרים מחל לי כיון ששהה כ"כ שנים ולא תבעו ואפי' שמענו שנתייאש מהחוב לגמרי ואמר ווי לחסרון כיס אינו יאוש – ולהדיא דפליג על הרמ"א שהביא את המוהרי"ק להלכה דמהני יאוש בחוב ועיין ב ט"ז ובאחרונים שהאיכו טובא לדחות דברי מוהרי"ק ונשארו בצ"ע על דבריו [ועיין בקצות סי' שנ"ג, ומו"ר הגר"י לוין שליט"א העירני דלדבריו התם אפש"ל בדרכא אחרינא].

וחזינן כי דברינו לעיל כדברי החכם צבי וכמו שפסק בשו"ע וכהסכמת רובא דאחרונאי דסברי נמי דיאוש לא מהני בחוב ולכן שפיר נימא לפי' תוס' שמצאה מקמי ד תייאשו הבעלים קנה את החפץ אבל לא את הדמים ומשום דהדמים הוו חוב כגזילה דבעליו לא ניפטר עד שישלם דמים ואין לזה קשר לחפץ שמותר לו לזכות בו מחמת שאין לו שליטה ושימושים של הבעלים וכמבואר.

ושוב ראיתי בנתיבות המשפט סי' רס"ב על מאי דאמרינן בגמ' ב"ק קטז. כי הא דרב ספרא הו הקא אזיל בשיירתא, לוינהו ההוא ארי, כל לילא קא שדו לי חמרא דחד מינייהו וקא אכיל כי מטא זמניה דרב ספרא שדר ליה חמרא ולא אכליה קדים רב ספרא וזכה ביה אמר ליה רב אחא מדיפתי לרבינא למה ליה למיזכי ביה נהי דכי דאפקריה אדעתא דאריה אפקריה אדעתא דכו"ע לא אפקריה א"ל רב ספרא לרווחא דמילתא הוא דעבד והק' שם תוס' בד"ה אדעתא דהא אמרינן ב"מ כד. המציל מן הארי ומן הדוב וכו' הרי הוא שלו מפני שהבעלים מתייאשין משם ותי' תוס' דהתם ודאי שהארי בא לטרוף וכו' וכ' הנתיבות ליישב קו' זו ע"פ תוס' הכא ב"ק סו. בד"ה כיון דבאיסורא דמשמע להו דיאוש אינו כהפקר גמור, ולכאו' קשיא באיזה ענין חלוק יאוש מהפקר דתוס' לא ביאר דבר זה, וכ' בעהנ"ת ז"ל לכן נלפענ"ד דבזה חלוק בין יאוש להפקר וכו' והנה אף דקיי"ל בהפקר דהוי הפקר אע"ג דלא אתי לרשות זוכה ואפי' הוא בעצמו צריך לחזור ולזכות בו רק כיון שראהו תיכף זכה בו ואין שום אדם יכול לזכות בו שוב וזהו ראיית התוס' וכו' עכ"ל הצריך לנו, והרי פשטות דבריו דסבר כוותן דיאוש אינו קנין המפקיע בעלות מהחפץ אלא דהוא מצב שאינו שולט עליו והמאפשר לאחר כח זכיה וכיון שהשני עדיין לא זכה לא נפיק מרשות בעלים דאם הבעלים יראהו את החפץ סגי בכך דנעשה תחת שליטתו שוב ולא בעי קנין בחפץ עצמו והוא ממש כדכתבינא.

ובחזו"א ב"ק סי' י"ח סק"ג עיין שהשיג על מש"כ בנתיבות וכ' דלא נראה לו כלל דאין יאוש מפקיע רשות בעלים עד דאתא לרשות זוכה, דיאוש לא תלוי בו אלא בע"כ פקאע בעלותו תיכף כמו הפקר דשטפה נהר בב"מ כב. וכדו' דאמרינן כיון דנתייאש פקע מיד בעלותו ולא כדכ' נתיה"מ דאין יוצא מרשות הבעלים עד שיכנס לרשות זוכה [ועיין מה שכתבנו בדבריו לקמן.

ו. יאוש כהפקר – והנה לענ"ד נראה דמה שכתב תוס' דיאוש לא הוי הפקר אין להביא ראיה איפכא מיניה ממה שפי' ברש"י ריש פרק אלו מציאות בד"ה מצא פירות מפוזרין דכ' שם נתייאשו הבעלים מהן כדאמר בגמ' והפקר הן וכן בד"ה מעות מפוזרות כ' הואיל ואין להם בד"ה מעות מפוזרות כ' הואיל ואין להם סימן ניכר איאושי מיאש והוו להו הפקר, די"ל דהכא אפי' לתוס' יאוש דידיה הוי הפקר והיינו דכל מה דתוס' הוכיח דיאוש אינו כהפקר הוא מסוגיין ב"ק סו. דאי הוה הפקר מדוע מתחייב באיסורא ע"כ דשאני מהפקר זהו דוקא בנידון דידן דאיירי בדבר שיש בו סימן ורק דהבעלים התייאשו מלחפשו סבר תוס' דכיון שהתייאשו לא הפקיעו את החפץ מבעלותם ונשאר רכושם אלא דיצרו מציאות חדשה של חוסר שליטה בחפץ והנה בחפץ שאין בו סימן כגון פירות מפוזרין י"ל דכאשר מאבד אדם פרי ברחוב הרי כשמגלה שנאבד ממנו למפרע מתייאש ממנו באופן כזה דלא אכפת לו כשאחר יזכה בו דהרי יודע הוא שאפי' ימצאהו הצדיק שבעיר לא יוכל להחזיר לו משום שאין בו סימן, ומבחינת הבעלים אין לו כל רצון שישאר הפרי ברחוב וירקב ואדרבא מוכן שיזכו בזה אחרים [ואף אם הוא עצמו אומר שמקפיד נימא ביה דלא יצא מהכלל והיא בבחינת כופין על מידת סדום דהרי אין סיכוי שיקבל את זה ובדעת כל אדם להפקירו] ביאוש הזה אפי' שנעשה בע"כ אבל ממונח בו הפקר ממש וכאן גם תוס' יודה דיאוש דפירות מפוזרין הוא הפקר ממש ולא משנה באיזה דרך נעשה כל השאלה מה נעשה ומה מחשב אדם בליבו, והדברים נראים נכוחים, רק דעיין מש"כ בחזו"א סי' י"ח סק"א איפכא ממה שאמרתי דאחר שהביא דברי תוס' דיאוש אינו הפקר כ' שם ז"ל בקצרה, כונתם דהפקר הוא עושה מרצונו הטוב והוא אחד מהענינים שהתורה השליטה את הבעלים על ממונו, וכמו שיכול למכור וליתן ולהקדיש יכול להפקיר, ובזה צריך שיהיה הממון תחת כחו ושליטתו ולפיכך גזל ולא נתייאשו הבעלים אין הבעלים יכול להקדיש ולא למכור ולא להפקיר, אבל יאוש הוא הפקעה בעל כרחה נגד רצונו וכן באבידה שאין בה סימן ועיקר היאוש הוא בזמן ששליטתו נתרועעה אבל לא שייך יאוש בממון שהוא שליט עליו עכ"ל הצריך לנו, והרי דכ' דאף דבר שאין בו סימן שני מהפקר, ודבריו צ"ב דהא ברור הדבר דשאני הפקר מיאוש דזה בע"כ וזה מדעתו ואמת הדבר שכל שאין בו סימן אף הוא שהבעלים התייאשו זה נעשה מחמת שאינו שליט עליו אבל אנן אמרי' דלא משנה מכח מה התייאש דאזלינן בתר מה שנעשה ולא למה הוא נעשה וכיון שהוי דבר שאין בו סימן הרי דכאשר מתייאש הוא מפקירו וכדאמרי' דבדבר כזה לא אכפת לו שאחר יזכה אף שעושה את זה בע"כ ולא יהיה רוצה להגיע למצב כזה אבל הרי סוף סוף הפקירו ובזה ניישב נמי מה שהק' מרן החזו"א לעיל על דברי הנתיבות דהשיג עליו דכיון דנעשה בע"כ פוקע מיד בעלותו דבעל החפץ וכמו שמצינו בשטפה נהר, ולפ"ז הרי התם בשטפה נהר היו קורותיו ללא סימן וכיון שכבר נתייאש וסבר שהוא עצמו לא מתאמץ יותר להביאם לא אכפת לן שבמקום אחר יזכה אדם אחר בהם דבין כך לא ידע למי להחזיר והוי כפירות מפוזרין שהיאוש מהם הוי הפקר ולא דמי למש"כ בנתיבות המשפט וקאי בסוגית הגמ' דיאוש בדבר שיש בו סימן אי הוי בפקר או לא

ושוב מצאתי בס"ד דבחידושי ר' שמואל ב"מ סי' כ"א הביא מה שכ' רש"י התם בד"ה פירות מפוזרין ודן שם באורך בדניא דיאוש אי הוי הפקר, ועל דברי רש"י כתב ז"ל ומפשטות לשונו משמע – הגם שאין זה מוכרח – דס"ל דעי יאוש נעשה הפקר ע"כ, וכנראה דאף הוא הרגיש במה שאמרנו בדברי רש"י ולכן כתב דאין זה מוכרח, ושם בהמשך דבירו הביא את הפנ"י דודאי יאוש אינו מעשה הפקר דהרי בגזילה נמי חזינן דמהני יאוש ואפי' למאן דאית ליה דיאוש אינו קונה בגזילה הוא רק משום דבאיסורא אתי לידיה אבל בלא"ה יאוש היה מועיל בגזילה ואם זה היה מתורת הפקר הרי הפקר בגזילה לא מהני משום דאינו ברשותו ועל דבריו כ' ר' שמואל דבהכרח צ"ל דיאוש הוי ענין מחדוש שחידשה תורה במעשה היאוש רק דכאן אנו דנים מה חידשה תורה בדין יאוש האם ע"י היאוש נעשה הפקר ושוב אינו שלו או דלמא שהיאוש הוא רק דין שהתורה התירה לכו"ע לזכות בו וזהו הנדון אי יאוש הוי הפקר או לא, ולפי דבריו שפיר מה שכתבנו לעיל דאמת הוא דשאני הפקר מיאוש ואין זה מפריע לי מה דנעשה בע"כ או מרצונו כמו שכ' רבינו החזו"א רק כל הנידון הוא דאחר דאמרי' דהוי יאוש מה עושה יאוש זה האם מעשה הפקר או היתר זכיה גרידא וק"ל. איברא בתוד"ה כיון בסוגיין [ב"ק סו.] כתב ז"ל והא דאמר בהשולח [גיטין לח. לט:] נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שחרור אי אמרי' המפקיר עבדו יצא לחירות ואין צריך גט שחרור, לא משום דכי מתייאש הרי הוא מפקירו וכו' אלא התם היינו טעמא דכי היכי דבהפקר אין צריך גט שחרור לפי שאין רשות לרבו עליו ה"נ כשנתייאש אין לרבו רשות עליו ע"כ, וזהו לשיטתיה דיאוש אינו כהפקר ועיין נמי בקצוה"ח סי' רנ"ט שהביא את רמב"ן הנ"ל במלחמות שכ' הטעם באבידה שלא מהני יאוש כשבאה לידו מקמי דנתייאשו הבעלים לפי שידו כיד בעלים ושומר שכר שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשותה בעלים והק' עליו הקצות דאמאי מהני יאוש בעבד הרי הוא לעולם ברשות רבו דיד עבד כיד רבו ועיי"ש מש"כ בשיטת הרמב"ן באורך, ובנתיבות המשפט הביא דברי הקצות מעבד וכ' דל"ק כלל מעבד דמהני ביה יאוש אף דיד עבד כיד רבו והרי הוא ברשותו דמ"מ כיון שהעבד גזל את עצמו וברח הוי כאילו הוא ביד גזלן אחר ומקרי אינו ברשותו עיי"ש ועד מש"כ, ובברכ"מ הוכיח דסבר דהסוגיא בהשולח דקתני מהני יאוש בעבד מיירי כשאינו ברשות רבו וא"כ לא מוכח מיניה דיאוש הוי הפקר, והוא לא כמו שכתב רש"י להדיא התם בגיטין לח. דיאוש הוי הפקר ובדף לט: כ' נתייאשתי לשון הפקר הוא. ומשם הוכיחו כל האחרונים דפליג על תוס' הכא דסבר דיאוש אינו כהפקר, דמפשטות הגמ' מוכח שם דמיירי אפי' בעבד שהוא תחת ידו ולא כתוס', וכן עיין ברמב"ם פ"ח מהל' עבדים הלי"ג – י"ד שכ' המפקיר עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור וכו' עבד שברח מבית האסורין נתייאש ממנו רבו יצא לחירות וכופין את רבו וכותב לו גט שחרור ע"כ. והרי דסבר נמי הרמב"ם דכיון דכל הפקר בעינן גט שחרור [עיין ברשב"א שם שכ' טעמא ומפליג בין ממוניה ואיסורי וכן הוא שם בגמ'] אף כשהתייאש כופין לתת גט שחרור ע"כ דמני יאוש כהפקר בעבד דאם לא לא הוה כפינן ליה, וכשיטת רש"י דיאוש כהפקר דמי, ומה שהקקשה תוס' בסוגיין דאי הוי יאוש כהפקר אמאי בגזילה אי נימא יאוש קני משלם דמים וקני רק את החפץ צ"ל דסברי רש"י והרמב"ם דהפקר בגזילה נמי לא מהני דכמו שאין יכול הגזלן להקדישו משום שאינו ברשותו אף להפקירו לא יכול, וכמו שהקשה לעיל המחנ"א לשיטת תוס' [ועיין מה שתירצנו ויתבאר נמי עתה בסוף דבריו בד"ה וביותר שם באות ד' הבאנו מש"כ בשו"ת שואל ומשיב ביישוב קושיה זו].

וביותר עיין בחידושי ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל ב"מ סי' כ"א דהביא מש"כ הנתיהמ דיאוש אינו יוצא מרשות בעלים וכו' מתוס' הכא ב"ק סו. ואשר לפ"ז צ"ע לשיטת רש"י דס"ל דיאוש הוי הפקר ופיק מרשות בעלים ותי' שם ע"פ מש"כ תוס' בב"ק סט. ד"ה כל דגם אי יאוש לא קני בגזילה מ"מ זהו רק לענין שהגזלן עצמו אינו קונה אבל המחזיק בהה אדם אחר אע"פ שאסור לו לזכות בזה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל בכ"א אם כבר זכה בה לכל הפחות חייב לשלם דמים, וביאר דלתוס' היאוש חל אע"ג דבאיסורא אתי לידיה, דמהני לענין שאחרים יוכלו לזכות בו, ואין לומר דהוא משום דהיה כאן שינוי רשות דהא תוס' בסוכה ל: ד"ה וקרקע כתבו דגם בקרקע למ"ד יאוש לא קני מ"מ דוקא הגזלן לא קנה דבאיסורא אתי לידיה אבל לוקח מגזלן קנה ושם ליכא טעמא דשינה רשות דבקרקע דאינה נגזלת אין קניני גניבה כלל וע"כ דטעמא משום דהיאוש חל לענין מסויים שיהא אדם אחר מותר לזכות בו חוץ מהגזלן, ונראה דטעמו דתוס' וכמו שההביאו רש"ר הוא פשוט דכל גזלן מעיקר דינא יש לו קניני גזילה בחפץ [וכמו דאמרי' בסוגיא דשינוי] ורק דחל עליו חיובא דוהשיב אשר מונע חלות הקנין של חהפץ דבעינן למיעבד ביה השבת ורק כאשר התייאשו הבעלים הרי הם מורידים את המונע של והשיב מהקנין רק דבגזילה נשאר עליו הדין דוהשיב משום דלכתחילה הרי אליו באיסור אוחל עליו חוב דוהשיב דלא פקע ליה ע"י יאוש ומה שנתייאשו בעלים לא מועיל לאותו אדם אבל כאשר מדובר באדם אחר היאוש עעצמו כלפיו מהני ולא משום שינוי רשות אלא משום דתמיד כשנתייאשו מועיל יאושם כלפי החפץ רק לא לאדם שגזל דבשבילו אין נפק"מ ביאוש זה משום דחל עליו חוב דלא פקע אבל באדם אחר היאוש הזה שהתייאשו מועיל, ולכן בקרקע אף דאינה נגזלת וליכא בה קניני הגזילה כלל אבל מהני היאוש שמבטא חוסר שליטה של הבעלים והוא מה שמתיר לזכות בה רק דלמ"ד יאוש לא קני לא מהני זה לגזלן עצמו, ומעתה סבר רש"ר דלפ"ז י"ל דמה שהוכיחו תוס' סו. דיאוש אינו כהפקר מהא דבאיסורא אתי לידיה הוא טעם דלא יזכה הגזלן ע"י היאוש אזלי לשיטתם דהיאוש חל הרי שכבר יצא מרשות בעלים ואין מה שיעכב אותו מלזכות ואין הבאיסורא אתי לידיה סיבה לבדה לעכב את הזכיה אבל רש"י י"ל דנחלק על תוס' בזה וסבר דבגזילה דבאיסורא אתי לידיה לא מהני היאוש לחול כלל ואפי' לגבי אדם אחר וכל זמן שהגזילה ביד הגזלן היאוש לא מהני כלל [ויאוש ושינוי רשות מה דמהני עיין בסוגיא דיאוש ושינוי רשות דשם נפשר בעז"ה טעמו של דבר ובקצוה"ח סי' שס"ב סק"א הביאו נמי רש"י כתב דמקרי שינוי קצת ומהני בצירוף היאוש עיי"ש] ולפ"ז לא יקשה לשיטתיה דאמאי לא יזכה הגזלן אם יאוש כהפקר דכיון שבאיסור אאתי לידיה לא מהני היאוש כלל כל זמן שהוא ברשות הגנב ולא פקע מרשות בעלים וקו' תוס' ניחא לפירש"י, והוא ע"פ מה שהקדמנו לעיל דלעולם יאוש אינו הפקר וכמו דכ' הפנ"י אלא דאנו דנים מה חידוש התורה שחידשה לנו ביאוש אי הוי מעשה כהפקר או היתר זכיה גרידא וכיון שכן סבר רש"י דהיאוש כאן היינו חידוש התורה ביאוש אינו חל הכא לגמרי וליכא כלל נידון שיזכה – ולפי מה דאמרי' עתה שמתי ליבי כי מתיישבים הדברים שפיר במה שכתבנו למעלה בישוב קו' המחנ"א [הל' זכיה מהפקר סי' ז'] על תוס' מרבא דאמר דכמו דאין יכול להקדיש דבר שאין ברשותו ה"ה דאינו יכול להפקירו ואמרנו שם ליישב דביאוש היא גופא מה שחידשה תורה דאף שאינו ברשותו ואינו דומה כלל להפקר דחייל רק ברשותו סבר תוס' בראיתו למימר דיועיל יאוש ויעשה כמעשה הפקר אף שאינו ברשותו דאף באיסורא לא מועיל לקנות ע"כ דאין זה כמעשה הפקר משא"כ רש"י למד דהכא ליכא נידון אי הוי מעשה הפקר או לאו דכאן לא חל חידוש התורה דיאוש כלל, והדברים נפלאים ממש [וע' שם בחי' רש"ר מש"כ לפרוך לדבריו אליבא דרש"י ושם ביאר באורך פלוגתא דרש"י ותוס', ואכמ"ל].

ומש"כ בשו"ת שואל ומשיב הביאו הברכת משה לעיל לת' קו' המחנ"א דלא מבעי לשיטת הב"ש באהע"ז דס"ל דגזל ולא נתייאשו הבעלים אינם יכולים להקדישו היינו כל אחד בפנ"ע אבל שניהם יחד יכולים להקדישו א"כ מועיל עכ"פ היאוש לענין שהגזלן זוכה בו דאנן סהדי שרוצה הגזלן לקנותו אלא אפי' לדעת כל האחרונים שסוברים שגם שניהם אינם יכולים להקדישו מ"מ להקנותו לגזלן פשיטא דמהני וכו' ובזה רצה ליישב דניחא ראית תוס' מהא דלא מהני יאוש באיסורא אתי לידיה דמוכיח בע"כ דיאוש לא הוי הפקר ולכאו' מה ראיתו הא בהפקר נמי לא מהני כשאינו ברשותו וכנ"ל והשתא שפיר דלאקנויי אמרינן דמקנה, ונראה דלא סבר כוותן דיאוש הוי מצב שבו הבעלים מסכימים שאינם שולטים יותר על החפץ ומכיון שכן אמרה תורה שחפץ שאין עליו שליטת בעלים יכול אחר לזכות בו והוא סבר דיאוש הוא קנין ולכן יישב שלהקדישו ולהפקירו ניחא דאינם יכולים, אמנם להקנותו בתורת קנין לגזלן מהדי דהרי הו אשלו ומכיון שכך יכול להקנותו וכמו שיכול לעשות כל קנין על החפץ שאינן ברשותו, וזהו כנראה כמו שכתב הקצות לעיל דיאוש הוי שיור בקנין ותמהו עליו כל האחרונים מאי שיור הוא זה דאיזה קנין הוא ועייב"ד וק"ל.

ז. יאוש ושינוי רשות – ובענין דיאוש ושינוי רשות מחוייבים אנו לגעת קצת והנה עיין בגמ' קיד. – קטו. אי נימא דיאוש כדי לא קני וכסברא דגמ' דאסברינן לעיל משום דבאיסורא אתי לידיה אי עשה שינוי רשות מהני וי"ל בסברת הדבר בפשטות דכאשר איכא שינוי רשות הרי דהלוקח מהגזלן ניחא דיקנה לכו"ע דהא כעת הכניסו לרשות בהיתרא דמילא ראשון אף שנעשה יאוש כלפיו אין הדבר מועיל כיון שבשעה שהרים את החפץ והכניסו לרשות והיה זה באיסור דחייל עליה ולא פקע אבל היאוש שנעשה מצד הבעלים נעשה כבר ומבטא מצב קיים של אי שליטת בעלים על חפצם ובכך מאפשר מצב זה זכיה של אדם אחר בחפץ שהוא מה שחידשה תורה ביאוש ולכן כאשר יכניס את החפץ לבית של הלוקח מגזלן הראשון הרי שלדידה נעשה כאן יאוש קודם שהכניסו לרשות וקני ביאוש ושינוי רשות, וכן נלמד נמי מפשטות דברי הרמב"ם פ" מהל' אישות הל"ז שכ' המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש הרי זו מקודשת ואם לאו אינה מקודשת וה"ה כ' והטעם שכשנתייאשו הבעלים הויא מקודשת אע"פ דקיי"ל יאוש בלבד אינו קונה הוא משום שהוא בביד האשה הרי יש כאן יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה וכיון שקנאתו הוא אף הוא קונה אותה ע"כ [וע' בקצוה"ח סי' שנ"ג סע' ב' מה שהביא דעת הרשב"א, וכ' שם נמי בדעת הרמב"ם].

איברא דאין סברתינו מתיישבת שפיר לפמש"כ הרמב"ם פ"ה מגניבה הל"ג, ולא חילק בין יאוש ושינוי רשות, לשינוי רשות ואח"כ יאוש ז"ל נתייאשו הבעלים מן הגניבה בין שנתייאשו ואח"כ מכר הגנב בין שנתייאשו אחר שמכר קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעליה אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק אם לא היה זה המוכר גנב מפורסם ע"כ הרי דלדבריו אף באיסורא אתי לידיה בכ"א קני הצירוף דשינוי רשות ויאוש אע"פ שקדם ליאוש השינוי רשות, וזה לא כדאמרינן בסברא דדוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות קני משום דהוי בהיתרא אתי לידיה, וצריך להבין סברתו דהא אף באופן דליכא לתקנת השוק כגון בגנב מפורסם פסק הרמב"ם דדמים משלם אבל את החפץ קנה וצ"ב דהא באיסורא אתי לידיה וא"כ לא סגי לקנות אף את החפץ וכן קשיא לשיטת רב זביד בגמ' קטו. דסבר דלרב קונה אף בשינוי רשות ואח"כ יאוש היאך קני וכנ"ל.

ולפי מאי דאמרינן לעיל בדברי הגמ' באלו מציאות דנטלה ע"מ לגוזלה ונתייאשו הבעלים עבר בכולן ואע"ג דאהדריה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב לה והק' ע"ז רבותינו הראשונים הא הוי לאו דגזילה ניתן לעשה וכיון שהחזירה אמאי הוי מתנה ועובר בכולן וע"ז תי' הרמב"ן במלחמות דהא דאין אבידה נקנית ביאוש אם לקחה קודם יאוש הוא משום דידו כיד בעלים ולכן יאושם הוי יאוש ברשות ולא מהני אבל בנטלה ע"מ לגוזלה מהני היאוש לזכות אותה לו משום דהוי כמונחת בקרקע ואסברינן לעיל טעמא ושם אמרנו שהוא מכוון למה שאמר בקה"י לחלק בין היכא דגורם הוא את היאוש או לא לא וכן עיין שכתב באמרי משה סי' ל"ב סקל"ח ולפ"ז רצ"ל דאע"ג דבאיסורא אתי לידיה מכיון דכל גזילה הוא בעצמו ע"י גזליתו גורם לבעלים את היאוש אבל הכא הרי לא הוא בעצמו גרם לבעלים את היאוש דהרי מה שנתייאשו הוא משום דנאבד מהם קודם החפץ ואף שהוא עכשיו הכניס לרשותו את החפץ באיסורא בכ"א כיון דלא גרם הוא את היאוש מהני ביה היאוש היה אחר ששינה רשות והכניס אליו באיסור וא"ת דהא מגזל חמץ ועבר עליו הפסח אקשי' בגמ' סו. למ"ד יאוש קני א"כ מכי מטי עידן איסורא התייאשו ואמאי או' לו הרי שלך לפניך והנה לפי מה שאמרינן השתא הרי לא היה הגורם ליאוש אלא זמן האיסור והתייאש מהחמץ כ' ר' משה סאקאלאווסקי דזה דוחק הוא עיי"ש בדבריו בסי' ל"ח – ל"ט מש"כ באורך, ובדברי מערכ"ת סי' ה' סק"ו כתב ז"ל והנראה בזה דאף מאן דס"ל דדינו של הבעלים הוא עם השני דהיינו הלוקח משום שחל על הלוקח חובת השבה אין זה משום דהוא נעשה גזלן מעצמו ולכן חל עליו חובת השבה דהא מבואר ברמב"ן דכשאין נעשה שום הרחקה והפסד לבעלים אין חל עליו שום חיוב ע"י קנינו, והא דחל עליו חובת השבה הוא משום דכיון שהיה על הגזלן המוכר לו חיוב השבה על החפץ, ולפ"ז אין יכול להיות חיובו של הקונה מן הגזלן יותר מחיובו של הגזלן עצמו וכיון דאילו הגזלן עצמו היה מוכרו ע"י יאוש לא היה על הקונה חיוב השבה כיון דהוי יאוש ושינוי רשות ה"נ אם קנהו מן הגזלן קודם יאוש ונתחייב עי"ז בהשבה מ"מ חיובו הוא רק אותו חיוב שיש לגזלן ולא יותר והגזלן הרי נתחייב בהשבה רק כל זמן שלא יתייאש הבעלים ולא ימכרנו ללוקח וחיוב זה הוא העובר ללוקח ולכן עכשיו שנתייאש הבעלים והוא נמצא אצל הלוקח א"א לחייב את הלוקח בחיוב השבה דהרי מה מכר הראשון לשני כל זכות שתבוא לידו ועליו היה חובת השבה רק עד יאוש והעברת בעלותו לאחר וכו' והמ"ד שחולק וסבר דשינוי רשות ואח"כ יאוש אינו מקנה ללוקח ס"ל דמ"מ ע"י החפץ חל על הלוקח חובת השבה והוי הוא נדון בפני עצמו ולכן כיון דאצלו יש רק יאוש אין היאוש מפקיע הממון מן הבעלים ע"כ ודבריו נראים נפלאים אמנם לא העמקתי ודנתי בהם ובנדון זה דיאוש ושינוי רשות די הצורך, ועיין מש"כ בתשובות הרשב"א תשובה תתקס"ח ושם תמצא מקום הרבה למילף ולהגדיר דינא דיאוש ושינוי רשות, וכן עיין מש"כ נמי בח'י רשק"פ סי' ל"ז – ל"ח ושם האריך טובא בגדר הדין דיאוש ויליף ברמב"ן דלא פליג על תוס' לעיל ופליג על מה שהוכיח הקצות דנח' וכן עיין מש"כ נמי בשיטת הרמב"ם דמהני יאוש אף אם היה אחר שינוי רשות ואכמ"ל.

שיתוף ב facebook
שיתוף ב google
שיתוף ב twitter
שיתוף ב email
שיתוף ב whatsapp
השארת תגובה

error:
גלילה לראש העמוד