זה לא נהנה וזה חסר

מאת <b> הרב  שלום אביחי כהן</b>

מאת הרב שלום אביחי כהן

במדור זה מתפרסמים חלק מכתבים על התורה, בהלכה, ובש"ס, שחלקם יצאו לדפוס בחיבורים "מילי דנזיקין", "נתיבי שלום" ועוד

בעניין חיוב נהנה ביאור מח' הראשונים בזה לא נהנה וזה חסר וגדר הפטור דזה נהנה וזה לא חסר

תרשים זרימה

א. זה לא נהנה וזה חסר – מח' תוס' ור' אלפס בדין זה נהנה וזה חסר. סבר הרשב"א כתוס' והביא ראיה מהבית והעליה. בביאור שיטת הרי"ף כ' הרא"ש דקאכל חסרונו של חבירו.

ב. חסרון שחרוריתא דאשייתא – פליגי הראשונים בחרון קצת אי מגלגלין עליו את הכל קו' הקצוה"ח. ומסברת קושיתו הק' הנחל"ד לשיטת הרשב"א בראיתו לעיל כתוס'. ודאתינן להכי צ"ע מה למד ברי"ף.

ג. הנאה שלא ע"י מעשליו או מעשה בהמתו – תליא בשני תי' התוס' מסוגיא כא. לתחחב לו חבירו אוכלין בכתובות ל:, מה שהק' האחרונים לשיטת תוס'. ובקצוה"ח חי' בין הנאה למשתרש.

ד. יסוד "ממוני גביה" בהנאה – הרי מבואר דנהנה כמזיק מתנו"כ ופטור והוא קושיא לרשב"א בתשובות. ובשרהי"ש הביא ברכ"ש ולשיטתיה מיישב.

ה. הביאור והסתירה בדברי הרי"ף – השתא דאתינן להכי אתיא שפיר שיטת הרשב"א ברי"ף. וצ"ע דסתר לשיטת הרי"ף גופיה לעיל בחסרון דשחרוריתא דאשייתא.

ו. בגדרי הדין דגרמא וגרמי – מח' ריצב"א ורבינו יצחק בב"ק כ"ב: מהו דינא דגרמי. לענ"ד יש לבאר התם שיטת תוס' ולפ"ז תיושב הסוגיא הכא בשיטת הרשב"א ברי"ף. ומה יענה הרי"ף לקו' הרשב"א מהבית והלעיה. ואף גדר זה נהנה וזה לא חסר המבואר לקמן יתיישב הכא לשיטות דהוא מטעם כופין ע"מ סדום. ודברים הם אליבא דהנימוק"י דיליף דינא מכח מזיק.

ז. סברת הרי"ף מזיק או השתמשות – ילפינן שני מהלכים בביאור דברי הרשב"א בר' אלפס משום מזיק וכנימוק"י. או מכח השתמשות. ע' מה שהק' לשיטת הנימוק"י.

ח. בתר הנאה דידה אזלינן או דעלמא – החילוק בין לא חסרו דאזלינן בתר הנאה דידה. וכשחסרו הוי גזלן. והוא הסבר שלישי בשיטת הרשב"א ברי"ף דחיובו הוא הנאת גופו בגזלנותא. מה סברי תוס' והנימוק"י.

ט. זה נהנה וזה לא חסר גדר הפטור – משמע מתוס' הכא ובב"ב דהוא משום כופין ע"מ סדום. וצ"ע מאי מדמי גמ' הדיוט להקדש.

י. זנוזל"ח גדר הפטור לא מסברת כופין וכו' – שיטת המחנ"א דהוא דין מחילה. ובחי' רששק"פ כ' דאינו מחסרו ויתבאר ע"פ יסוד הנ"ל בקצוה"ח שחי' בין הנאה למשתרשי. ולשיטתם קשיא טובא מדברי תוס'. וע' ר' חיים מטלז שהסביר והביא נפק"מ. ולפו"ר נראה דאינו מיישב את שיטת רששק"פ. ובכ"א קשיא נמי אי נימא משום כופין וכו'.

יא. ביאור סברא דכופין ע"מ סדום – חקירת רש"ר בב"ב אי הוי כפיה למחול או קביעות הנהגה. וממנו ביארו האחרונים סברת זה נהנה וזה לא חסר עיין ברכ"א מהדו"ב ובסברת הטענה דגלי דעתיה דניחא ליה עיין ביש"ש ובאור שמח הל' גזילה פ"ג הלכה ט'. ומה שביאר מוהרי"ש.

 

א. זה נהנה וזה חסר – בב"ק כ'. א"ל ר"ח לרמי בר חמא לא הוית גבן באורחא בתחומא דאיבעיא לן מילי מעלייתא וכו' א"ל הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר או אין צריך ה"ד אילמא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר זה לא נהנה וזה לא חסר אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר מאי, מצי א"ל מאי חסרתיך או דלמא מצי אמר הא אתהנית א"ל מתניתין היא וכו' אם נהנית משלמת מה שנהנית אמר רבא וכו' האי זה נהנה וזה חסר והאי זה נהנה וזה לא חסר וכו'. ילפינן בהאי בעיא דגמ' תרתי פשיטותא חדא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר דאין זה נהנה משום דשכיחי ליה בתים בחנם ואין זה חסר דהא לא קיימא לאגרא ופשיטא דפטור כדפירש"י, ואידך בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר דהוי זה נהנה וזה חסר וכדברי רש"י זה נהנה שהרי היה לו לשכור בית אחר וזה חסר דחצרו קיימא להשכיר והיה מוגר לאחריני וכסברת תוס' והראשונים דכל זמן שרואין אותו עומד בביתו אין מבקשין ממנו להשכיר כי סבורין הוא מושכר כבר לאחר הלכך פשיטא דחייב, באופן אחר דחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר דהוי זה נהנה וזה לא חסר הסתפקה סגיין אי מצי א"ל מאי חסרתיך או דלמא מצי א"ל בעה"ח הא אתהנית וכו'.

מח' ראשונים בחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר דהכא זה לא נהנה וזה חסר ע"י השתמשותו של זה, סברו תוס' הכא בד"ה זה, דפטור כיון שלא נהנה ואפי' שבסה"כ גרם הפסד לחבירו דהא בחצר דקיימא לאגרא מיירי, לא שאני מגירש חבירו מביתו ונעל דלת בפניו דפטור משום דאין זה אלא גרמא בעלמא [ואף א"נ דגזלן הוי אינו משלם אלא כשעת הגזילה והא מהדר ליה ביתא, עיין פלופ"ח על הרא"ש] פליג עליה הרי"ף וכ' "אבל בחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר, ואע"ג דלא עביד למיגר דהא חסריה ממונא" ואף הרמב"ם הל' גזילה ואבידה פ"ג הל"ט כ' "ואם החצר עשויה לשכר אע"פ שאין דרך זה לשכור צריך להעלות לו שכר שהרי חסרו ממון" – כדברי ר' אלפס.

בביאור סברת מח' יש לעיין בדברי הרא"ש והרשב"א כל חד לשיטתיה מאי קאמרי דהנה הרשב"א בסוגיין נקט כתוס' דפטור והביא הראיה לדבריו מהא דאמרינן טעמא דמתני' בב"מ קיז. בדין בית ועליה של שנים שנפלו וכו' קאמר ר"י אף זה דר בתוך של חבירו צריך להעלות לו שכר וביארו בגמ' משום דהוי זה נהנה וזה חסר דאיכא חסרון דשחרוריתא דאשייתא [פי' מגוריך משחירים את כתלי] ואמרינן בסיפא דמתני' אלא בעל העליה בונה את הבית ואת העליה ומקרה את העליה ויושב בבית וכו' הרי דפי' דהכא לא נהנה ובשלמא אליבא דתוס' הרי דהשחרוריתא דאשייתא הוי גרמא ופטור אבל לשיטת ר' אלפס מה אכפת לן דאינו נהנה מ"מ הא חסריה ממונה. ומאידך עיין ברא"ש שהביא את דברי הרי"ף וכ' "וכדבריו מוכח בשמעתין שלחוה בי ר' אמי אמר וכי מה עשה זה מה חסרו ומה הזיקו ומשמע הא חסרו והזיקו פשיטא דחייב" – וביאר דמה דיש לחייבו אינו משום זה שחסרו דהא הוי גרמא ולא שאני מנעל דלת ולא דר וכמו שפי' תוס', רק דהכא לא דמי להאי דנעל דלת דהתם לא בא לידו כלום מחסרון חבירו, אבל הכא אפי' שלא נהנה מ"מ אכל חסרון חבירו וכיון שאכל מה שחבירו נפסד חייב – ועיין בנימוק"י שהביא את הרא"ה משם רבו ובשם כל הגאונים פה אחד שאמרו שהוא חייב, דהכא שדר בה ואכל פירותיו הוי כמו אכל אדם פירות חבירו דחייב אע"פ שלא נהנה, והביא שכן דעת הריטב"א דכשלא דר בה גרמא בעלמא הוא [אבל דר אינו גרמא, כנל"ד] וכן כתב הרמ"ה דכשדר בה חייב מידי דהוה אכל נזיקין דעלמא דזה חסר וזה לא נהנה [וע' רק שחולק ואו' דשבת שלא במקום נזק כגון אדקיה באנדרונא חייב וכו' וכל היכא דקיימא לאגרא וגרם לאפסודי כגון דגזלה מינה אע" דלא דר בה חייב ואפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי וכ"ש למאן דדאין עכ"ל בנימוק"י] הרי דאף הרא"ה והרמ"ה סברי הכא כשיטת ר' אלפס דזה לא נהנה וזה חסר חייב, ופליגי על תוס' דפטר.

ב. חסרון שחרוריתא דאשייתא – ת"ש ר' יהודה או' אף זה דר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב, וא"כ מאי קאמר רבא דבעיין הכא לא דמי למתני' דאם נהנית משלמת מה שנהנית משום דהתם זה נהנה וזה חסר הא ילפינן מר' יהודה דאף בזה לא חסר לא שאני וחייב. שאני התם משום שחרוריתא דאשייא, וכ' בתוס' כא. ד"ה יהבי ז"ל ומחמת כן חייב לשלם מה שנהנה אע"פ שלא חסר כל כך" וכו' – שיטת תוס' דכיון שהוא סחר קצת מגלגלין עליו את הכל – וברי"ף הביא את הרמה דכ' להלכתא דחייב הדר לשלם לבעליו כשיעוט מה שהפסידו בשחרות הכתלים אבל טפי לא] ודעת הרא"ש והריטב"א שהביאם הרי"ף בס"ד פליגי וסברי דאע"ג דלא מחסר ליה אלא בדבר מועט משלם לו כל מה שההנהו – והרי דסברי בפלוגתא זה כהתוס' דאע"פ שחסר קצת מגלגלין עליו את הכל. ועיין בקצוה"ח שהקשה דלפי שיטת הרמ"ה דכשעשה קצת חסרון משלם רק את החסרון ואין מגלגלין עליו את הכל א"כ מאי קאמר ר' יהודה בסיפא דמתני' הנ"ל [בב"מ קיז.] אלא בעל העליה בונה את הבית ואת העליה ומקרה את העליונה ויושב בבית עד שיתן לו יציאותיו וכיון דאינו משלם אלא החסרון מאי מהני שזה לא נהנה, הרי צריך לשלם לו מה שהזיק בלי כל קשר להנאתו, ותירץ דשחרוריתא דאשייתא הוי כמו זורק מטבע של חבירו לים היכא דאפשר לאהדורי דאינו מזיק דהוי גרמא ופטור רק היכא דנהנה מתחייב על הנאתו כיון שגרם לזה החסרון. ובנחל"ד הביא מה שהק' ואת תי' הקצות כ' לדחות ז"ל "ומה שתי' בזה בקצוה"ח וכו' אינו נלע"ד כלל חדא דהא בהזורק מטבע אינו אלא במים צלולים אבל במים עכורים דלא חזי ליה חייב וא"כ ה"נ ודאי דדמי למים עכורים דהא אין נראה הלבנונית, ועוד דהליבון מחדש ודאי דהוא מעשה חדתא ולא דמי כלל לזורק מטבע, ועוד דהא הוא נהנה לעומת זה נמי במה שלא השחיר כותלי עליתו ולכך אין בדבריו כלום ליישב דברי הרמ"ה ע"כ. אמנם כה"ג דקו' הקצוה"ח ומפלוגתא הנ"ל כ' הנחל"ד ליישב ו' הרשב"א [והנימוק"י] הנ"ל על הרי"ף מסוגיא דשחרוריתא דאשייתא, דהרי חסורן שחרוריתא דאשייתא הוי חסרון מועט דעליה סברי תוס' ואף הרשב"א והנימוק"י דכיון שיש חסרון קצת חייב לשלם את כולו וא"כ היכא אמרינן הכי דוקא כשנהנה אז שפיר אמרינן כיון דאיכא חסרון קצת חייב לשלם את כל הנאתו כמו שהיה צריך לשלם לאחרים [דהא הוא גברא דעביד למיגר] אבל אם לא נהנה דהוא גברא דלא עביד למיגר והחצר לא קיימא לאגרא פטור לגמרי, אלא מה תאמר דהא חסרי קצת אה"נ ישלם את החלק שהזיק בלבד דהא א"א לחייבו יותר דעל מה שנהנה לא שייך הכא כי לא נהנה ולפ"ז לא קשיא מידי על הרי"ף דודאי על החסרון של שחרוריתא דאשייתא צריך לשלם רק ע"ז ר"י לא חש לבאר לנו דכל חששו של רי היה כיון שיש קצת חסרון חייב לשלם לו את הכל, ולכן אמר בסיפא דמתני' אלא בונה את העליה וכו' דאז הוא לא נהנה ולא צריך לשלם את כל השכר רק דמי חסרון דשחרוריתא דאשייתא, והביא לזה ראיה דעל אשחרוריתא דאשייתא לא חש ר"י לבאר ופשיטא דמשלם דהא אף לשיטת תוס' דזה לא נהנה וזה חסר א"צ לשלם, ע"כ זה דוקא בהיזק שאינו ניכר דהבעיא היא מה שמנע ממנו ריוח אבל בחסרון שניכל הרי מזיק ממש ואין ספק שיהיה חייב אף עם אינו נהנה, וא"כ בדברים אלו מיושבת הקו' אליבא דהרי"ף אלא דלשיטת הרמ"ה דסבר נמי בהא כרי"ף שזה חסר וזה לא נהנה חייב כמבואר לעיל א"א לתרוצי הכי דהא מנגד סבר לא כהתוס' והראשונים דהפסד מועט מגלגל עליו הכל [אם נהנה וכנ"ל] אלא דלעולם משלם רק בעד ההפסד דאשחרוריתא והדרא קושיית הרשב"א לדוכתא אליבא דהרמ"ה דהא הפסד זה משלם בלי קשר להנאתו ואפי' כי לא נהנה משלם ומאי קאמר ר' יהודה בתקנתיה דסיפא שיבנה את העליה וכו' דלא נהנה מה אכפת לן כי לא נהנה הא משלם בכל מקרה את השחרוריתא דאשייתא ואף בקצוה"ח הק' כנ"ל לשיטת הרמ"ה דא"כ בלא נהנה יהא חייב בשחרוריתא דאשייתא דהוי מזיק בידים, ואת תי' דחה הנחל"ד כמבואר ולכן כ' דהא אמרינן במתני' "אלא בעל העליה בונה את הבית ואת העליה ויושב בבית וכו' וכ' רש"י "ויושב בבית התחתון דהוי ליה זה לא נהנה וזה לא חסר הוא לא נהנה שהרי עלייתו מוכנת לדור בה וזה לא חסר דבלאו הכי לא חזיא ליה דהא לא הוה בני לה" והק' עליו תוס' דהא איכא הנאה שאין צריך לעלות ומדוע מקרי לא נהנה ולכן פי' תוס' דגרסינן "ומקרה את העליה ויושב בתוכה" פי' בעליה "ולא יניח לבעה"ב ליכנס לתוכו עד שיתן לו יציאותיו" וא"כ לשיטתיה ליכא כלל הנאה וליכא שחרוריתא דאשייתא דגר בעליה והשתא נימא דאף הרמ"ה יגרוס במתני' "וגר בתוכה" היינו בעליה דליכא חסרון והנאה כלל ושפיר מיושב קו' הרשב"א והקצוה"ח ודו"ק.

ורק להרשב"א והנימוק"י דמחד נקטי כתוס' דמשום חסרון מועט מגלגלין עליו הכל ומאידך גרסו בגמ' וגר בבית כמו שגרס הרי"ף ולשיטתם הוקשה דא"כ איכא חסרון וכו' וע"ז הוכרח לומר את המהלך הנ"ל דמשום חסרון זה המועט לא חש ר"י לפרושי וכיון דלא נהנה אינו משלם כי אם מה שהזיק וכנ"ל, אלא דיש לעיין מה שאינו עולה לעלייה אמאי לא מחשיב להנאה אליבא דהרי"ף והראשונים דגרסי "ויושב בבית".

והנראה בסברת מח' הוא אי אזלינן בהנאה כעלמא או כבעלים פי' דהרי"ף והראשונים יסברו דאמת דהנאה זו מה שאינו עולה למעלה היא הנאה דבעלמא שווה ממון ואנשים משכירים דירה למטה יותר יקר מעליה, אבל איהו קא טעין דמה זה עניני מה שאינשי דעלמא משקיעים בזה ממון אנא בעליה סגי לי ובכל מצב לא הייתי מוציא את כספי בשביל מגורים דמתחת ולדידי אין זה שווה ממון ומה שכעת איני בונה את העליה אינו משום שכך נוח לי יותר אלא כדי לחסום אותך מלעלות ולכך הנאה זו כלפי אינה שווה, משא"כ לתוס' והרמ"ה אין אנו מסתכלים על מה שבמקרה זה אין הנאה הזאת שווה לו ממון כיון דכי ניזיל בעלמא ונזכור לדירה דמתחת יעלה מחירה מחמת זה שאין עליה בזה דיו לחייבך ומה שאתה טוען שלא היית משקיע על כזה דבר וכו' וכו' אין זה מועיל כלום ומקרי נהנה ולכן פי' "דדר בתוכה" – היינו בעליה [ובאמת ראיתי אח"כ בברכ"ש סי' י"ח בתוך דבריו דחי' בסברת אי אזלינן בתר הנאתו או בתר הנאה דעלמא ובשיטת התוס' והרשב"א ואף ברי"ף נקט דבמקרה רגיל בעלמא אזלינן בתר הנאה דידה חוץ מאשר נעשה גזלן עיי"ש]. אמנם לפי המבואר מתוקמא שפיר דעת ר' אלפס דחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר חייב ולא הוי סתירה למתני' דהבית והעליה, אלא דיש לעיין בסברתו דהא בדבריו נקט דבחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר ואע"ג דלא עבד למיגר דהא חסריה ממונא ויש לשאול מדוע אינו בדין גרמא כפי' תוס' וכגון גרשו חבירו מביתו ונעל דלת בפניו דהתם הוי גרמא ומה שביאר בדבריו הרא"ש דלא דמי לנועל ביתו של חבירו ולא דר בו או המוביר שדהו של חבירו שלא בא לידו כלום מחסרון חבירו אבל הכא אע"ג דלא נהנה שהיה מוצא דירה אחרת בחנם מ"מ אכל מה שחבירו נפסד, יש לעיין מה מחייבו, דהא מצד הנאה לחודיה ליכא חיוב דהרי לא נהנה, ומצד חסרון לחודיה הא הוי דין גרמא א"כ מה מחייבו השתמשות מחייבת חסרון או דחסרון תחייב השתמשות אפי' דליכא רווח ממון. והדברים צ"ב ותחילה יש לנו לבאר מה למד הרשב"א בסברת הרי"ף.

ג. הנאה שלא ע"י מעשיו או מעשה בהמתו – ובגמ' בב"ק קא .איבעיא להו יש שבח סמנין על הצמר או אין שבח סמנין על הצמר היכי דמי וכו' רבינא אמר הכבמ"ע כגון דצמר דחד וסמנין דחד וקאתי קוף וצבעיא לההוא צמר בהנך סמנין יש שבח סמנין ע"ג הצמר דא"ל הב לי סמנאי דגבר נינהו או דלמא אין שבח סמנין ע"ג הצמר וא"ל לית לך גבאי כלום ת"ש בגד שצבעו בקליפי ערלה ידלק אלמא חזותא מלתא היא אמר רבא הנאה הנראה לענים אסרה תורה וכו'. הקשו תוס' ד"ה או דלמא דאמאי אי נימא דאין שבח סמנין ע"ג הצמר לית ליה גביה כלום מ"ש מהא דאמרינן במתני' לעיל יט: דאכלה מתוך הרחבה דמשלמת את מה שנהנית וכדברי רש"י שאינם תשלומים מעליא וכמבואר שם בגמ' אך אינה פטורה, וכן מצינו בדינא דנפלה לגינה נה:] דמשלמת מה שנהנית, ובמס' כתובות [ל:[ דאם תחב לו חבירו משקין של אחרים בבית הבליעה משלם מה שנהנה ומדוע הכא יפטר, תי' התוס' שני תי' וז"ל ויש לחלק דהנאה דהכא אין באה ע"י מעשיו ולא ע"י מעשה בהמתו ובתחב לו חבירו אע"ג שאין זה ע"י מעשיו מ"מ נהנה גופו אי נמי הנאה דהכא לא חשיבה הנאה שאין אלא נוי בעלמא יותר עכ"ד.

ובש"ך סי' שצ"א סק"ב הביא שיטת המהרש"ל בפירקין סי' כח' דהתוחב אוכלין של אחרים לתוך פיו של בהמתו אינו משלם כלום לבעל האוכלין ודין זה מוכח אף מדברי הרא"ש הכא דכ' "דדוקא כשגופו נהנה ע"י אחר או ממונו נהנה מחבירו ע"י מעשה של ממונו כמו אכלה מצידי הרחבה ונפלה לגינה אז משלם מה שנהנית אבל כשממונו נהנה ע"י אחר פטור לשלם מה שנהנית".

ומכאן דסברי הרא"ש והמהרש"ל כפי' קמא בתוס' ודלא כהש"ך דנקט כתי' בתרא דהוי נוי בעלמא ולא חשיבה הנאה משום דחזותא לאו מילתא היא, ולא ניחא ליה הרא"ש להמהרש"ל דמניין לנו לחלק חילוקים שאינם נזכרים בש"ס, וכ' בס"ד ז"ל "ועכ"פ נראה לי דדין זה כשממונו נהנה מממונו של אחר שלא ע"י מעשה ממונו ה"ל ספיקא דדינא אי פטור או לא ודו"ק עכ"ל, ואנן נחזי קאמרי רבותינו המפרשים על תי' זה בתוס' – ספיקא דגמ' אי אמרינן יש שבח סמנים ע"ג צמר ובדין דא"ל הב לי סמנאי דגבר נינהו דאית להו ממשות ודין תביעה או דלמא אין שבח סמנין ע"ג הצמר ולית ליה גביה כלום וליכא שום דין תביעה ואפי' אי יימא ליה דישלם את מה שנהנה ממנו כדין אכלה מתוך הרחבה וכדין נפלה לגינה הכא הוי הנאה שאינה נעשית ע"י ולא ע"י מעשה בהמתו ועל הנאה כזו אין משלם או משום דאין זה הנה כלל דהוי רק נוי בעלמא.

ס"ד דגמ' למיפשט סספיקא מקליפי ערלה דאמרינן בגד שצבעו בקליפי ערלה ידלק אלמא חזותא מלתא הוא וכו' ולכאו' יש לעיין דמילא לפי' בתרא בתוס' ניחא מאי דאמרינן מקליפ"ע דחזינן דחזותא מילתא היא והוי הנאה ול"א דהוי נוי בעלמא ע"כ דיש שבח סמנין ע"ג הצמר, אבל לפי ' קמא לא פליג ע"ז דהוי הנאה אלא דסבר דהנאה הבאה לא ע"י מעשיו פטור וא"כ אפי' אי נימא דאין שבח סמנין ע"ג הצמר אבל הנאה איכא רק דבי ממון אמרינן דכל הנאה שלא באה ע"י מעשיו או מעשה בהמתו פטור אבל גבי איסור ערלה ודאי דהנאה כזאת אוסרת דהרי נהנה ומאי ראיה איכא, כך נראה הקו' בדברי הגה"ה בתו"ד הש"ך הנ"ל סי' שצ"א שכ' ז"ל "וגם הא דבעי בש"ס התם למיפשט דחזותא מלתא היא מערלה ושביעית לא יתיישב שפיר לתי' קמא דתוס' ודו"ק עיי"ש" ונראים אלו הדברים בכוונתו, וכמו שהביא רששק"פ בשערי יושר ש"ג פכ"ה קו' זו ז"ל ועוד ק"ל מה דפשיט הש"ס להוכיח דיש שבח סמנין ע"ג הצמר ולא מצי אמר הב לי סמנאי דגבר נינהו אבל מ"מ צמרו מעולה בדמים וחשוב הנאה לתי' א' שבתוס' אלא שבדיני ממונות פטור אם באה הנאתו שלא ע"י מעשיו אבל לעניין איסור מהראוי להיות סור כמו בגד שנארג בכרכור של ע"ז דאסור הבגד לכל העולם כ"כ נימא דבגד שצבעו בקליפי ערלה ידלק אף שאין שבח בעין על הצמר אבל כיון דמ"מ הוא מעולה בדמים ואסור מחמת דין גורם עכ"ל.

וביסוד דין זה דהנאה הבאה שלא ע"י מעשיו ומעשה בהמתו פטור יש לעיין במאי דהק' הש"ך והרחיב יותר בשער"י דאחר שאנו רוצים שיתחייב לא מדין נזקין אלא על הנאה שנהנה מדוע שנחלק בין הנאה שנעשית על ידו או לא מילא בהיזק היה לנו לשאול ע"י מי נעשה הנזק אבל בהנאה מה אכפת לו ע"י מי אני נהנה אם החיוב על הנאה עצם הנאתי מחייבת.

ובגמ' חולין [קל. – קלא.] "וזה יהיה משפט הכהנים" וכו' זה למ"ל לכדר' חסדא דאר"ח המזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם וכו' מאי טעמא איבעית אימא דכתיב "זה" ואבע"א משום דהו"ל ממון שאין לו תובעים וכו' ת"ש הרי שאנסו בית המלך גרנו אם בחובו חייב לעשר אם באנפרות פור מלעשר שאני התם דקא משתרשי ליה, וביאר תוס' דבמקום זה הניח לו המלך שאר ממון דהיינו דמה שהמלך לקח מעות אלו שבלאו הכי היה חייב לתת אותם ואף שאותם שלקח הם חלק המעשר אבל במקום זה הניח לו המלך אחרים שהיה צריך לתת בחובו ועכשיו פטרו מלתתם וייב במעשר, ומכח דין זה דמשתרשי הק' תוס' דהא מתנות כהונה הוי משתרשי ליה דהרי כשאכלם במקום זה היה אוכל דבר אחר ומדוע אוכל מתנו"כ פטור שיתחייב מדין משתרשי ותי' תוס' ז"ל דלא דמי לאנסו בית המלך גרנו דתחתיהן לא לקח משלו אבל באכלו אפשר דלא משתרשי ליה שהיה מתענה. יליף רשש"ר דמשתמש בממון שנשאר תחת ידו כמו באנסו המלך גרנו חייב גם אם לא נעשה ע"י מעשיו וא"כ הכא בסוגיין אחר שנצבע צמרו בסמנין דחבריה הרי הוא מעולה בדמים ולמה פטור הא הוי משתרשי בממון שנשאר ת"י. [ומאידך יש להק' מה שכ' במחנ"א הל' נזק"מ סי' ב' דבסופו של דבר מדוע לא יכול לומר לא הייתי רוצה בהאי הנאה על מה אשלם, ועיין שהאריך שם בזה].

יסוד הדברים מתבארים בדברי רבותינו האחרונים לשאול מ"ש אוכל מתנות כהונה דפטור ולא חשיב משתרשי ליה כדאיתא בתוס' בחולין מתחב לו חבירו בבית הבליעה ואינו יכול לומר הייתי מתענה וכ' דיש לחלק בין הנאה למשתרש דהנאה פי' מה שקבל תועלת או נחת רוח ומשתרש הוי מה שנשאר תחת ידו ממון בעין, טענת הייתי מתענה לא שייכא בהנאה דהא גופא ע"ז שלא התענה ונהנה משלם ורק אם דנים דאיכא משתרש שיש תחת ידו ממון יתר ע"ז שייך לומר הייתי מתענה ולא הייתי מוציא את ממוני וכיון שכך בתחב לו חבירו בבית הבליעה חייב על הנאתו ולא יכול לומר הייתי מתענה כמתבאר.

ובמתנות כהונה מה דפלגינן בין הנאה דפטור ובמשתרש חייבנו, משום די"ל דכמו שוולד פרה שייך לבעל הפרה משום דבסיבת הפרה נולד ובעל הפרה הוא בעליו, כך ממון שנמצא תחת ידו מכח מתנות כהונה הרי דהבעלות על המתנו"כ חלים כעת על ממון זה שהוא בעין וממון זה הופך למתנות כהונה וא"כ כשהזיק מתנות כהונה או אכלן פטור כי כעת אין בעולם כלל מתנו"כ ולשלם לכהנים לא שייך דהוי ממון שאין לו תובעים [או משום דכתיב "זה" דוקא הנראה לענים] אבל באנס המלך גרנו דהוו משתרשי הכא הממון בעין הופך להיות המתנו"כ דהרי בא בסיבתם ולכן מחייבינן ליה ולפ"ז יובן דמאי דמחלקינן בתוס' בין ע"י מעשיו או לא זה לא במשתרשי דאז חייב על הממון שכרגע נמצא אצלו ולא קשור למעשיו או לא וכמו באנס המלך גרנו שגם בע"כ חייב לשלם למתנו"כ וקר היכא דאין כאן שום ממון של חבירו ואנו באים לחייב על הנאתך באופן כזה אפשר לחלק דנעשה שלא ע"י מעשיו מה טענתך אלי וכמש"כ רששק"פ בתו"ד ונלענ"ד דעניין זה קבלו חז"ל דכל הנאות אינם אסורות אלא דוקא ע"י השתמשות וכמו איסור אכילה שהוא השתמשות באופן אכילה כ,כ כל ההנאות הוא השתמשות אלא שחלקה תורה באופני השמוש והנאה דיש אסורים שאסרה תורה דוקא באכילה בהנאה שימוש כזה ויש איסורים שאסרה תורה גם שמושים אחרים לתועלת ולפי"מ דקיי,ל כר"א דכל היכא דאמרה תורה לא יאכל אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה במשמע הרי דכתבה תורה איסור הנאה בלשון לא יאכל שהוא ענין השתמשות לקבל תועלת תלוי בפלוגתא דר"י ור"ש דפליגי באיסור מעשה אם עשה שלא בכונה אם נקאא שם המעשה בלי כוונת העושה ולר"ש דס"ל דבר שאין מתכוין מותר דלא נקרא שם המעשה על הפעולה כשעושה בלי כוונה גם במתהני מאיסרי הנאה ע"י פעולה ושמוש שאינו מכוין לשמוש של תועלת אינו חשוב כמשתמש באיסורי הנאה וכו'.

וצמר וסמנים מאי דאמרינן דא"א למימר ביהו אשתרושי משום דאף דאיכא ביה הנאה אבל היא אינה שבח באיכות ובכמות הצמר וכיון שכך אין בעין ממון יתר וע"ז הק' תוס' הרי איכא להנאה דצמרו מעולה בדמים  והוי זה נהנה וזה חסר ותי' דעל הנאה כזאת פטור כי לא נעשתה ע"י מעשיו או מעשה בהמתו ותי' ב' דכיון דהוי רק נוי בעלמא הוי כדבר שאין גופו ממון [ועיין מה דכ' בשער"י להאריך אף בקו' מערלה].

ד. יסוד "ממוני גביה" בהנאה – ילפינן מהא, דאוכל מתנות כהונה פטור ואינו מתחייב משום נהנה מכיון דהוי ליה כמזיק מתנו"כ וכשם שמזיק מתנו"כ פטור ה"ה שאין חיוב מה שנהנה, ורק חיוב "דקמשתרשי ליה" איכא.

ועיין ברשב"א בתשובות ח"ד סי' יג' שכתב בגדר חיוב מה שנהנית "דאין זה בכלל נזיקין דברחבה אינו נחשב כמזיק אלא ממונו של זה שהיו הפירות שלו בידו של בעל הפרה שכבר נהנית" ומשו"ה אין חיובו בעידית כנזיקין, פשטות הדברים כ' מו"ר ראש הישיבה הגר"ש אנגלנדר שליט"א שפירותיו של הניזק חסכו לבעל הבהמה ממון מחשב ד"ממוניה גביה", וכ' עוד "לפו"ר דמיא למה שנתבאר חולין קלא. המזיק מתנות כהונה פטור משום דהוי ליה ממון שאין לו תובעים מ"מ אם אנסו בית המלך גורנו והיה בחובו חייב לעשר משום דקמשתרשי ליה כלו': בגלל התרומה הרויח ממון אחר, ע"כ יש לתרומה זכות באותו ממון" ולפ"ז יש להקשות מאי דאמרינן דבמתנות כהונה שאכלן הוי כשם שמזיקן פטור וליכא נמי חיוב "מה שנהנה" צ"ב כיון שלשיטת הרשב"א ם חיוב "מה שנהנה" הוא משום "ממוני גבך", וע"כ נראה למוהרי"ש לומר דהיכא דמשתרשי היינו דיש למתנות כהונה זכות בממון האחר כיון שנוצר רווח אצלי מחמת הממון האחר, וזה קאי דוקא שהתלות בהאי ממון מוכרחת, אבל באוכל שאין החסרון הזה מוכרח מחמת המתנות כהונה שיתכן שהיה מתענה ע"כ אין למתנו"כ זכות בממון שנחסך, ומה שאמר הרשב"א דמה שנהנית הוי חיובא דממוני גבך פי' שאע"פ שהפירות אינם בעין כיון שהפרה אכלה אותם הם נחשבים כנמצאים אצל הנהנה לחייב בגללם בתשלום וכיון שאינם ממון בעין פטור במתנות כהונה – ביאור הדברים שהובאו בברכ"ש סי' יד' אות ב' דהביא מה שכ' המל"מ דאם נשתמש אחד בממון חבירו שלא מדעתו באופן שלא נעשה גזלן כגון בשוגג צריך לשלם לו שכר מימוש ולא נקרא ריבית בזה שהחזיר את הממון עם התוספת דצריך לשלם לו בכדי שלא יהיה שולח יד בפקדון, ומכח דין זה פסק רע"א ביו"ד סי' ק"ס האומר הלויני ואלוך דהוי ריבית קצוצה דהוא מדאורייתא ויוצאת בדיינים מחוייב הלוה השני לשלם זכר שימוש להמלוה שלו דהרי נשתמש בגזילה וכ' עליה הברכ"ש הרי מוכח דתביעת מה שההנהו כגון שאכלה מתוך הרחבה ותחב לו חבירו לתוך בית הבליעה וטבחוהו ואכלוהו וכן בדר בחצר חבירו שלא מדעתו לא משום דנתאכל ברשותיה דידה ומדין שכירות הוא משלם אלא אדרבא משום דנתאכל ברשותיה דמרא ע"כ הוי כשולח יד בפקדון כ"ז שלא ישלם דמי השימוש והוי כמלוה הכתובה בתורה כו' וא"כ יסוד חיובו הכא במה דהוי כמלוה הכתובה בתורה ועיי"ש.

ולפ"ז יש להבין אם אין חיובו על הממון שחסך מדוע אינו חייב אלא רק בגמרא דעביד למיגר הרי הדר בחצר חבירו יש חיוב שנהנה על השתמשות הדירה אלא ע"כ י"ל דהשתמשות בחצר מצד עצמה אינה ממון להתחייב עבורו תשלומים דחיוב תשלומים הוא רק על "ממונות" דהא מי שיש לו זכות באכילת קודשים אינו יכול לפסוק ממון ותשלומים עבור חלקו כיון שיש בקודשים האלו זכות אכילה אבל אינם דבר ממוני אולם כאשר ההשתמשות בחצר חוסכת לו ממון אז נחשב ההשתמשות ל"דבר ממון" ומתחייב עבור הנאתו זו תשלומים.

ה. הביאור והסתירה בדברי הרי"ף – ולפי מה שהתבאר הוא נמי הביאור בדברי ר' אלפס דהיכא דהחצר קיימא לאגרא מחייב שכירות עבור השתמשותו כיון שחסרו ממון משום שאצל הבעלים הוא ערך ממוני ומשלם בעבור השתמשותו אף שהוא גברא דלא עביד למיגר, כך הבין הרשב"א בדברי ר' אלפס ולכן הק' דהא אף בשחרוריתא דאשייתא איכא השתמשות וחסרון והיינו שהשתמשת בערך ממוני של הבעלים וא"כ מה אכפת לי אם לא נהנה ומאי תקנתיה דר"י במתני'.

ולשיטת מוהרי"ש יש לעיין דהא בחו"מ סי' שס"ג ס"ז כ' י"א דכשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר אם חסרו אפי' דבר מועט כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו אע"פ שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה וברמ"א הוסיף וא"כ אם אין דרך זה לשכור פטור דהא לא נהנה ויש חולקין, ובסברתם נראה דבחסרון שחרוריתא דאשייתא משלם כל השכר ואף שהחסרון הוא שחרוריתא דאשייתא והיינו כמו שביארנו ברי"ף וכהבנת הרשב"א בשיטת ר' אלפס דמשלם את השכר מכח ההשתמשות ולא את החסרון. רק דיש לעיין דלפי מאי דאמרינן חיוב ההשתמשות הוא רק בחצר דקיימא לאגרא דאז השתמשותי היא בדבר ממוני אבל לא שייך לחייבו בחסרון קצת דאין זה קשור להשתמשות שלי ולפי מאי שביארנו בי"ח בשו"ע וכן לשיטת הרשב"א והרי"ף מחייבינן ליה על השתמשות ואף בחסרון קצת כגון בשחרוריתא דאשייתא [אלא דע"ז תי' דבאמת על חסורן קצת ודאי דאין סברא לחייבו בשכר ההשתמשות אלא דהכא בבית חדש הרי משתמש בכל הבית שימוש שהוא ממוני – וסברא זו צריכה לימוד ועיון].

השתא דאתינן להכי הדרא בעיין לדוכתא מה שהביאו רבותינו הראשונים בסוגיין דהא הרי"ף כתב שנוח לו שכרו משום דחסריה ממונה ופי' הרא"ש דאע"פ שלא נהנה קאכל מה שחבירו נפסד וע"ז מספקא לן מה גדר חיובו ומאי דאמרינן לעיל דההשתמשות בדבר ממוני ק' דא"כ מדוע בשחרוריתא דאשייתא מגלגלין עליו כל השכר ומאידך יש להבין את שיטת הרשב"א והתוס' דהא הק' הרשב"א על הרי"ף ממתני' בהבית והעליה ועליה כ' הנחל"ד דאף לשיטתיה דתוס' והרשב"א ק' לכאו' ומסקנתו דאינה קו' כנ"ל וא"כ במאי פליגי תוס' ודיעתא על הרי"ף ודעימיה.

ו. ובגדר הדין בגרמא וגרמי – ולענ"ד נראה הסבר בשיטת הרשב"א אליבא דהרי"ף דהנה עיין בתוס' בב"ב כב: ד"ה זאת דהק' שם מאי שנא זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וכו' וכן בהכניס פירות לחצר בעה"ב שלא ברשות וכו' דאמרינן בהו וכיוצ"ב גרמא בנזיקין פטור ואילו בשורף שטרותיו של חבירו ובנפרצה או' לו גדור וכו' הוי גרמי וחייב והביא דברי רבינו יצחק ז"ל דגרמי חייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו, ועוד חילק דדינא דגרמי דחייב היינו דבשעת מעשה בא ההיזק וכו' והק' תוס' לפי' אלו דהא בטיהר את הטמא ובעה"ב עצמו ערבן עם פירותיו חייב והרי הוא עצמו אינו עושה היזק בממון חבירו וגם באותה שעה שמטהר אינו בא ההיזק ואמאי חייב ובתי' הביא שיטת הריצב"א דדינא דגרמי הוי מטעם קנס ולכן כל היזק המצוי ורגיל לבוא קנסו חכמים ואף נקט טעמא דקנסו שלא יהא כל אחד הולך ומזיק את חבירו בעין וכו'. וברא"ש שם כתב דדינא דגרמי הוא היכא דהוא בעצמו עושה ההיזק לממון חבירו וברי היזקא אז חייב כמו שורף שטרותיו של חבירו וכדו' אבל היכא דשיסה בו את הכלב והנחש פטור דלא הוי ברי היזקא כולי האי דשמא לא ישוך הכלב והנחש עיי"ש מה שהאריך. והנה י"ל דהיא גופא פלוגתא דרי"ף ותוס' – סבר ר' אלפס דלא צריך להגיע לקנסא אלא אפי' אי איכא אחד מהדברים או שעושה מעשה בגופו כי הכא בבית דעביד לאגרא דע"י שגופו עושה את השימושים בבית בא ההיזק דלא באים לכאן אנשים להשכיר [וכסברת תוס' זה נהנה בסוה"ע] דשאני מנועל דלת דמה שלא באים כי הבית סגור ואין שום קשר לגופו – או דבשעת מעשה בא ההיזק ואף זה בבית דעביד למיגר ודר ביה, דבנועל עשה את פעולת הנעילה ומכאן ואילך בא ההיזק משא"כ הכא ההיזק מגיע כל רגע בשעת מעשה ישיבתו בבית – באופן כזה חייב ואפי' היה רק אחד משני הדברים והוא כשני הפי' הראשונים בתוס' ושהו מה שהסביר ברא"ש דלא דמי לנועל דלת, והכא אם היה חסרון לבד הוי גרמא אלא כאשר אכל חסרונו הרי דליכא גרמא מכח שני סברות הנ"ל.

משא"כ תוס' סבירא להו דגרמי הוא קנס שקנסוהו חכמים ומטעם שלא יהא כל אחד הולך ומזיק לחבירו בעין כריצב"א אלא דנקטו דכדי שנקנסו בעינן תנאי דברי היזקא דאז איכא טעמא דשמא כל אחד הולך ומזיק את חבירו דחיישינן שידע דיכול להזיקו ולהפטר אבל היכא דחסר תנאי זה דברי היזקא ליכא להאי חששא ולא קנסינן ליה – ולפ"ז עיין הכא בסוגיין תוד"ה זה נהנה וזה חסר מאי חסרון איתא דכל זמן שרואין את זה עומד בביתו אין מבקשין ממנו להשכיר – ונראה דהכא לא הוי ברי יותר משיסה בו את הכלב והנחש דקאמר הרא"ש דלא הוי ברי היזקא דשמא לא ישוך וה"ה הכא יתכן שכן יבקשו ממנו להשכיר דאפי' בסתם אדם ששוכר אנשים מתענינים מתי פקע זמן שכירותו ויוכלו הם לשכור וא"כ חסר תנאי דברי היזקא ולא נקנסו, רק במקום שנהנה אמרינן שוב דאיכא חשש שמא יעשה זאת כל אדם [וביחוד שיש סיבה אחרת שנוספה לתנאי דגופו עושה ושניהם יחד עושים לי חשש גדול שמא יעשה זאת כל אדם] דאף דלא ברי היזקא אבל ודאי איכא הנאה כזו שיתכן וכל אדם בשביל הנאה זו יזיק לחבירו ולכן באופן דאיכא הנאה קנסינן אף אליבא דתוס', ורק היכא דאין הנאה ואין ברי ואפי' גופו עושה פטור.

ודאתינן להכי יש לבאר אף מאי דהק' משחרוריתא דאשייתא דאמאי דברו ראשונים ותוס' [עיין באות ב'] דבשביל האי חסרון מועט מגלגלין עליו את הכל לפי מאי דאמרינן ניחא [התם איכא נמי שמחזקת חששא דאין אש בלי עשן והיזק דעשן מקרי היזק הבא מגופו] דהוא ברי היזקא ולכן קנסוהו חכמים שלא כל אדם יבוא להזיק בצורה כזאת לחבירו ומשו"ה גלגלו עליו את כל השימושים ולא רק את השחרוריתא דאשייתא ומסברא פשוטה דהא טעמא דקנס כתב הריצב"א שלא ילך כל אחד ויזיק לחבירו בעין והכא אם נחייבו רק על השחרוריתא דאשייתא זה לא ימנע מאנשים לבוא ולגור בבית בשביל תשלום האי פורתא ולכן קנסוהו חכמים שכיון שהזיקו ישלם את כל השימושים דאז לא יעשו אנשים אחרים היזק בצורה זו, ואף הרי"ף יסבור דאמת הוא דבעלמא מספיק או דגופו עושה מעשה או דבשעת מעשה איכא ההיזק [דאף לפ"ז הכא ישלם רק אשחרוריתא דאשייתא ומדוע מגלגלין עליו הכל] אבל היכא דאיכא תנאי הנ"ל [דגופו] וברי אף לשיטתיה איכא חששא דהריצב"א ומגלגלין עליו הכל כמבואר.

והשתא יש לבאר במאי דקאמר ר"י בסיפא דמתני' דהבית והעליה דקונה וכו' ולא הוי נהנה והק' הרשב"א לשיטת הרי"ף מה לי כי לא נהנה הא חסרו ואיכא גם גופו וגם ברי היזקא ולפי מאי דאמרינן דהיכא דאיכא תנאי דברי חיישינן וקנסינן ואפי' שלא נהנה – ולשיטת הרי"ף יש לומר שיתרץ דאין הפשט דכשיש להני תנאי קנסינן רק דהיכא דאיכא לההוא תנאי דברי ממילא חיישינן דכל אחד הולך ומזיק לחבירו ולכן קנסינן וא"כ י"ל היכא דאף גופו עשה וברי היזקא וליכא חששא וכגון הבית והעליה דהתם דכל היזקו אינו אלא מחמת דין ודברים בינים וזה עשה כדי להכניסו בדין [עיין בחי' ר"ש סי' י"ח בסו"ד והועתק הכא לקמן דכ' וז"ל דהרי זכותו של בעל העליה לעכב על בעה"ב מלדור שם עד שישלם לו ההוצאות של בניית הבית] באופן כזה ליכא להאי חששא רק היכא שנהנה דאז נתערב כאן שיקול נוסף הגורם לו נחת להשאר פה באופן זה חיישינן שכל אחד הולך ויעשה זאת במקום לתובעו ולשכנעו באופן אחר ולכן קנסינן והוא שאמר ר' יהודה דאם לנהנה פטור ושפיר שיטת ר' אלפס, וא"כ לדברינו חיובו אליבא דהרי"ף הוא מדין מזיק ולא מדין הנאה [ולא כביאור מוהרי"ש לעיל] וכן נראים הדברים בדברי הנימוק"י שכתב דמבטל כיסו של חבירו הוי גרמא בעלמא ואילו הכא שדר בה ואכל פירותיו חייב בודאי תדע שאילו אכל אדם פירות חבירו חייב אע"פ שלא נהנה כלל והיינו לדבריו חיובו הוא מדין מזיק שאכל פרותיו ואע"פ שלא נהנה ואף הרמ"ה [דכשלא דר בה הוסיף דחייב ובזה חלק על ר' אלפס עיי"ש בדברי הנמוק"י] כ' דכשדר בה חייב מידי דהוה אכל נזיקין דעלמא דזה לא נהנה וזה חסר ע"כ – ושפיר לפי' זה מה שכ' לת' בתוס' שם משיטת הריצב"א דאמר דהיכא דהזיקו מצוי ורגיל לבוא קנסינן והיינו כיון דמקרי ברי היזקא קנסינן [ולפ"ז נ' דבסברת זה נהנה וזה לא חסר יסבור דהוא מצד כופין עליו מידת סדום ועיין לקמן בגדר הדין דזנוזל"ח ובתוד"ה כופין בב"ב יב: כ' התם ריצב"א דמה דאמרינן בזנוזל"ח כופין על מידת סדום הוא לא מן התורה עיי"ש בלשונו וראה דכל מהלך דבריו בסוגיא הם תקנות חז"ל ואף הכא במקום חששא קנסו וכמו שפירשתי בע"ה]. ועכ"פ ביאור דברי הנמוק"י והרמ"ה דנקטי בעקרון דהוי דין מזיק כ' בחי' ר' שמואל בשם רששק"פ [סי' י"ט יבואר לקמן] דההשתמשות בדירה הם הפירות וממילא אם גירש את חבירו ולא דר בדירה הוי כמבטל כיסו של חבירו דהא לא ניתן להצמיח פירות אבל אם דר בדירה ועושה בה שימושים הרי דהפירות קיימים רוק אוכל אותם וע"ז מתחייב מדין מזיק.

ז. סברת הרי"ף מזיק או השתמשות – בחידושי ר' שמואל רוזובסקי [שם סי' י"ח] הביא דברי ר' אלפס וכתב דבדבריו נח' ראשונים דהנה בנמוק"י אמרינן דנקט דהוי חיובו מדין מזיק וכמו שאכל פירות חבירו אולם בשיטת הרשב"א נראה לו דיליף דרך אחרת בשיטת הרי"ף, דהרי הביא הרשב"א סוגיא דהבית והעליה להק' על הרי"ף שאמר דהיכא שבעה"ב חסר אף שהדר בו לא נהנה חייב לשלם והתם ר"י סבר דמיפטר משום דלא נהנה ואע"פ דאיכא חסרון דשחרוריתא דאשייתא עכ"ד ולכאו' אם הבין הרשב"א כשיטת הר"ף דחיובו הוא מדין מזיק ממה נפשך צ"ע דאם חסרון שחרוריתא דאשייתא הוי מזיק בידים א"כ כבר הק' הנחל"ד לעיל דפשיטא שר"י שאמר דפטור מלשלם היינו חוץ מחסרון דשחרוריתא דאשייתא דע"ז החסרון ודאי משלם ואי נימא דסבר הרשב"א דלא חשיב מזיק בידים כיון שע"י דירתו הוא רק גורם חסרון א"כ מאי קשיא על ר' אלפס דהרי הוא מיירי רק באופן שקיימא לאגרא שהשימוש בה הוא אכילת פירות וייב משום אוכל פירות חבירו משא"כ הכא הרי הדירה לא קיימא לאגרא ואין הדיור בה חשיב פירות והנידון רק על שחרוריתא דאשייתא אם לחייבו על החסרון הזה או לא ואם הוי רק גרמא א"כ גם לר' אלפס לא יתחייב ע"ז, ומזה מבואר דהרשב"א נקט בדעת הרי"ף שחיובו אינו מדין מזיק.

והנה לפי מאי דאמרינן לעיל [בדברינו אות ז'] דעשן חשיב גופו עושהו דאין אש בלי עשן והעשן אינו גרמא ודלא כדברי הקצוה"ח סי' שס"ג דכ' בתו"ד דהוי גרמא, א"כ אליבא דהרי"ף יתחייב ע"ז ודלא כדנקט ר' שמואל שיפטר מדין גרמא – ובאופן אחרת יש להק' טובא המ שהק' ר' שמואל בעצמו בהמשך דבריו דנימא דס"ל להרשב"א דלעולם אין לחייבו על השחרת הכתלים מדין מזיק דכיון שנעשה מאליו לא חשיב מעשה בידים, ובסברתו עיין בקצוה"ח [לעיל] ולפ"ז קו' הרשב"א היא דלסברת הרי"ף דבחצר דקיימא לאגרא יש לחייבו מדין מזיק אם לא נהנה דהוי כאוכל פירות חבירו א"כ אף הכא בהבית והעליה דלא קיימא לאגרא [דהרי זכותו של בעל העליה לעכבו מלדון שם בדין וכנ"ל באות ז'] וא"כ עצם דירתו שם לא מקרי אוכל פירותיו דבין כך לא היה יכול לדור שם עכשיו מ"מ הרי איכא שחרוריתא דאשייתא דמכלה לו את השימוש בדירה החדשה דכשיחזירה בעה"ב יקבל דירה ישנה א"כ ישלם כנגד אשחרוריתא דאשייתא דהוי אוכל פירותיו שאכל שימוש בדירה חדשה, ומדוע ר"י כ' שיפטר [דלפ"ז סבר הרשב"א בר"י שיפטר לגמרי] הרי לפי הרי"ף חייב לשלם את הפירות שאכל שהם ההפרש בין דירה חדשה לישנה ולפ"ז מתוקמא שפיר אף לשיטת הרשב"א ברי"ף דהוי מדין מזיק, אולם לפי מאי דהק' ותי' הנחל"ד לעיל ליכא כלל להאי קושיא דהא הכריח גם לשיטת הרשב"א וגם לשיטת הרי"ף [עיין מה שכ' בשיטת הרמ"ה] דמה שר"י קאמר שיפטר ע"כ לא קאי על שחרוריתא דאשייתא דהיא ודאי משלם מדין מזיק ממש [ומה דלא נקט הכי בפי' במתני' לא חש לבאר וכדברי הנחל"ד שם באורך והביא לזה הוכחה אף לתוס'] וא"כ א"א לומר שקו' הרשב"א על הרי"ף שיתחייב לשלם על שחרוריתא דאשייתא דכנגד זה מתחייב בכל אופן ולכן מוכרח בדברי הרשב"א דנקט בדברי ר' אלפס דאין חיוב מדין מזיק ודלא כשיטת הנמוק"י דלעיל.

ח. אזלינן בתר הנאה דידה או דעלמא – ומכח כל זה נקטינן דלרשב"א בדברי הרי"ף חיובו מדין הנאה ומסברת גזלן, ביאור הדברים דיש לשאול אמאי בגברא דלא עביד למיגר אמרינן דלא חשיב הנאה הא עכ"פ כעת נהנה גופו ומה אם היה יכול למצוא דירות אחרות בחנם סוף סוף כעת גופו נהנה אלא די"ל דהנאה מחייבת כאשר היא הנאת ממון, הנאה שלא שוה ממון לא מחשבי הנאה וא"כ בגברא דלא עביד למיגר אמרינן דאע"פ שהוא נהנה בגופו אבל לדידה לא הויה הנאה שוה ממון ולכן לא משלם על הנאה כזאת, אמנם, זהו דוקא בחצר דלא קיימא לאגרא אבל בחצר דקיימא לאגרא דחסריה לבעה"ב ממונא הרי דגזל ממנו שימוש בקרקע ושימושים בקרקע נגזלים [משא"כ קרקע עצמה שאינה נגזלת] וא"כ כאשר הוא גוזל ממנו אזלינן בהנאה זו כעלמא ולא כדידה כי הוי גזלן וצריך לשלם את ההשתמשות שלקח, השתמשות זו נקבעת ע"פ מה שהיא שוה בועלם וזה אפי' אם לא עביד למיגר כיון דהחצר קיימא לאגרא ודינו כגזלן דל"צ שיהנה.

ומה דהק' הרשב"א לרי"ף מר"י במתני' דהבית והעליה, אתיא שפיר, דהא הבאנו לעיל [אות ו'] בחומ שס"ג ס"ז דכ' י"א דשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר אם חסרו אפי' דבר מועט כגון שהיה הבית חדש וזה הפסידו במה שהשחירו אע"פ שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה וברמ"א הוסיף וא"כ אם אין דרך זה לשכור פטור דהא לא נהנה, ויש חולקין ע"כ. וביארנו בסברת הי"ח דבעבור השחרוריתא דאשיתא משלם כל השכר מכח ההשתמשות ולא מכח החסרון עיי"ש. בחר"ש יליף טובא בסברתם ומדין זילה דכיון שההנאה באה מחסרונו של זה הרי הוא מחויב לשלם משום גזילת ההשתמשות ולכן גם אם אין לו הרווחת ממון חייב לשלם הכל משום גזילת ההשתמשות, והשתא אתי שפיר בהבית והעליה דאף דהתם לא נהנה הרי יש חסרון בשחרוריתא דאשייתא שהופך אותו לגזלן דממילא חייב על כל השימושים דהמשתמש בשלי אף דהוא לא נהנה הרי מדין גזלן מסתכלים על העולם ובעלמא שימושים אלו שווים ממון ולכן הק' דמאי תקנתיה דר"י דלא נהנה והרי איכא חסרון שהופכו לגזלן ומדוע לא נחייבו על הכל [ולפו"ר נראה דהנה בחו"מ שס"ג ס"ק ו' כתב דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו ושאו' לו צא חייב ליתן לו כל שכרו וזה אף בחצר דלא קייצא לאגרא וכן פסק המרדכי עיי"ש טעמו יתבאר כיון שאמר לו צא הרי כל השימושים מעתה הם בגדר גזלן והוי כחצר דקיימא לאגרא, ומילתא דפשיטא היא והנה הא דאמרינן בפירקין כ. נטל הגזבר אבן או קורה של הקדש ה"ז לא מועיל נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל בנאה לתוך ביתו ה"ז לא מועיל על שידור תחתיה שוה פרוטה וכו' ז"א הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר וכו' ולא היא וכו' כדרבה דאמר רבה הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת ע"כ רצתה הגמ' לפשוט מהקדש דזה נהנה וזה לא חסר חייב ותי' דהוי זה נהנה וזה חסר ופירש"י מאי הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דבהקדש דעת שכינה איכא, ובתוס' הק' ז"ל וקשה דשלא מדעתו לאו דוקא אלא אורחיה דמלתא נקט וה"ה מדעתו אלא נראה כהדיוט מדעת דבהקדש דעת שכינה איכא, ובתוס' הק' ז"ל וקשה דשלא מדעתו לאו דוקא אלא אורחיה דמלתא נקט וה"ה מדעתו אלא נראה כהדיוט מדעת דבהקדש דעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה ע"כ ובשטמ"ק הק' דהא לאו בידיעה תליא מילתא אלא במחאתו (וקדאמרינן ושלא מדעתו אורחיה דמלתא נקט) והביא שני פירושים חדא דהקדש שלא במחאה כהדיוט במחאה דמי שכבר מיחה הכתוב שלא יהנו מן ההקדש, ופי' אחר כ' הרשב"א דהקדש כהדיוט מדעת ומתנה עמו שיעלה לו שכר הוא שכן אמרה תורה שלא יהנה אדם בלא מעילה עכ"ד – ועיין באחרונים דהקשו מסברת על מה דכ' השטמב"ק פי' קמא דמה מהני מחאה הא מ"מ זה נהנה וזה לא חסר וכו'. ונראה לתת הסבר ונפקותא דלתי' א' כיון דהבעלים צועקים הוי הנאה מצד הבעלים ומסתכלים על הנאה כזאת שחייבים עליה והרשב"א דלא יליף מצד מחאה משום דלדידה כיון דאין זה שוה ממון מה יעזור שתצעק ומצד מחאתך ליכא לחיובי וסברתם לפי מה דביארנו דפי' קמא הוא כשיטת הרמ"ף דכשמחה בכל אופן חייב והוא כמו שפסק בשו"ע ובמרדכי דאפי' כי לא עביד למיגר הכל אזיל בתר בעלים אם מוחה או לא דכשמוחה הוי גזלן וכחצר דקיימא לאגרא דמי וכמו בחצר דלא קיימא וחסר קצת, משא"כ הרשב"א דיליף כתוס' דאזלינן בתר הנאתו ולא אמרינן כלל דינא דגזלן ותמיד מתיחסים לשווי הנאתו בפני עצמו א"כ מחאה אינה כלום דמה אכפת לי דעמד וצעק אם לא נהניתי ולכן נקט הרשב"א סברא דתנאי עיי"ש, ובברכ"א מהדו"ק] השתא דאתינן להכי אתיא שפיר מאי דפליגי הראשונים, דתוס' סבר דמחייבין ליה על הנאתו ודוקא היכא דשווה ממון ושוווי ממון נקבע בתר הנאה דידהו ולכן בגברא דלא עביד למיגר וחצר דקיימא לאגרא סברי דפטור – הרשב"א שלמד הכי דחיובו מדין הנאה לא למילף הכי ברא"ש וברי"ף דא"כ אמאי פסקי דחייב ע"כ הוסיף סברא דהיכא דהוי חצר דקיימא לאגרא אזלינן בתר הנאה דעלמא משום דמקרי גזלן ומשלם את כל ההשתמשויות ולכן הק' לשיטת הרי"ף מהבית והעליה דמה אכפת לי דלא נהנה הא הוי גזלן ומדוע יפטר, אבל בנימוק"י למד ברי"ף דגדר חיובו הוא מדין מזיק כנ"ל וכאוכל פרותיו של חבירו דאף שלא נהנה חייב ומהבית והעליה לא קשיא ליה דהא לא נהנה והוי חצר דלא עבידא לאגרא ומה שחסר בשחרוריתא דאשייתא משלם כדברי הנחל"ד רק דר"י לא חש לבאר הכי משום דפשיטא ליה דע"ז חייב וכנ"ל.

ט. זה נהנה וזה לא חסר גדר הפטור – גמ' כ. לא צריכא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר מאי מצי א"ל מאי חסרתיך או דלמא מצי אמר הא אתהנית וכו' – בעיא הדגמ' באופן דזה נהנה וזה לא חסר כשטענת הנהנה היא מאי חסרתיך ובעל הדירה טוען הא אתהנית ויש לנו להבין כח טענתם.

עיין בתוד"ה הא הביאו את הסוגיא בב"ב בדינא דבר מצרא ובהאי מעשה דההוא דזבן ארעא דבי נשיא [קנה קרקעות סמוך לשדות אביו] כי קא פלגו [בירושתם] א"ל פליגו לי אמצרא אמר רבה כגון זה כופין על מידת סדום ור' יוסף פליג עליה מכיון שיש לאחרים טענה דקרקע משובחת כנכסי דבר מוריון ולא אמרינן כופין – הק' תוס' דא"כ לרבה דאמרינן כופין על מידת סדום אף הכא נכופו ולא ישלם הנהנה ותי' שאני הכא שהיה יכול למונעו מתחילה לדור בביתו ולמ"ד התם מעלינן כנכסי דבר מוריון משום דדמי למונע חבירו מתחילה לדור בביתו אלא הכא כבר דר.

ובפנ"י הקשה לתוס' מסברא אמאי נחייבו היכא שזה נהנה וזה לא חסר ותי' דכיון שזה נהנה בגוף ממון חבירו בזה לחוד סגי לחייבו וכל מה שהגמ' הסתפקה ורצתה לפוטרו הוא רק משום סברא דכופין אותו ע"מ סדום שהרי לא הפסיד כלום אבל איפה שחסר אפי' קצת כמו בשחרוריתא דאשייתא סגי בהך דנימא ביה דמגלגלין עליו את הכל משום דחייב מצד הנהנה רק דסברת ההיזק הקטן הזה כבר מצילה את בעה"ב מסברת כופין ע"מ סדום עיי"ש באורך.

המבואר מדברי התוס' וכן בפנ"י למד הרי בשיטתו דאין זו מידת סדום למונעו מלגור בביתו [עיין בנחל"ד שהביא את הראבי"ה שחלק] אלא דאם דר מידת סדום היא לתבוע תשלומים בעד הנאה כזאת כיון דאתה לא חסר וא"כ נהנה מעיקר דיני ממונות מחוייב לשלם רק יש סברא של מידת סדום המונעת אותו מלתבוע ומכאן דסברת זה נהנה וזה חסר דפטור היא מסברת כופין על מידת סדום וזוהי כח טענת הגמ' במאי חסרתיך – ובדין זה יש להבין מה גדרו, ומדוע הכא אמרינן כופין הלא סוף סוף הוי ממונו וכיון דאמרינן דעצם ההנאה מחייבת אותי לשלם מה אכפת לן אם לא חסר אצלו כלום ויותר מזה הק' בחי' רשק"פ דלא יתכן טעמא דזה נהנה וזה לא חסר משום כופין ע"מ סדום דהרי מדמינן בגמ' הדיוט להקדש ומה שייך סברת כופין בהקדש [עיין סוף אות יא'].

י. זנוזל"ח גדר הפטור לא מסברת כופין וכו' – כא. תוד"ה כהדיוט מדעת דמי כ' ז"ל פ"ה דדעת שכינה איכא וק' בשלא מדעתו לאו דוקא אלא אורחיה דמלתא נקט וה"ה מדעתו אלא נראה כהדיוט מדעת דמי כלו' דעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה ע"כ.

במחנ"א הל' גזילה ס"י, הביא פלוגתא באופן דגר בחצר דאין הבעלים בעיר שיוכלו להשכירה אבל אם היו כאן היו משתדלים להשכירה הראבי"ה כ' דהוי כחצר דלא קיימא לאגרא דמצי א"ל מאי חסרתיך ופטור והמהרש"ל בשם האור זרוע סובר דמאחר שאם הבעלים היו כאן היו משכירים אותה הוי כקיימא לאגרא וחייב [ועיין מה שהביאו ראיה מלשון הסוגיא ודחה זאת המחנ"א] והביא סיעתא לשיטתם מתוס' על הא דאמרה גמ' הקדש שלא מדעת וכו' כלו' דדעת שכינה איכא שלא יהא אדם נהנה בלא מעילה ומכאן יש ללמוד דה"ה בהדיוט היכא דדעתו היא שלא יגור אדם בחנם – ועוד הביא ראיה מעובדא דמרי בר איסק [בב"מ לט:] דהלך אביו לבי חוזאי ונשא שם אשה וילדה לו אח וחזר מרי לכאן וירד לנכסי אביו ולאחר זמן מרובה בא אחיו ותבע חלקו א"ל פלוג לי א"ל לא ידענא לך וכו' לבסוף אתו סהדי דאחוה הוא וכו' ופסק התם רבי אמי דשמין לו כאריס דהרויח לאמצע וכן פסק הטור סי' רפ"ז סק"ו מי שמת אביו וירד לנכססיו והשביחם בחזקת שהיה סבור שאין לו אח ואח"כ בא לו אח שלא היה יודע בו אם זה שבא קטן כל השבח לאמצע אפי' אם הוציא משלו והשביח ואם הוא גדול כיון שלא היה יודע בו ל"א כיון דבסתם הרויח מחל לאחיו חלקו ויהיה לאמצע שהרי לא ידע בו אלא יקח חלק בחצי של אחיו כשאר אריסי העיר ע"כ ולא אמרינן כיון שלא היה האח כאן להשכיר השדות ולהרויח הר"ז חשיב זה ננהנה וזה לא חסר וכשיטת המהרש"ל וטעם הדבר משום דכל מידי דעביד להשכירם ולהכויח בהם אין הבעלים מוחלים למי שנהנה בהם ע"כ.

והנה הבאנו לעיל שטמ"ק בתוס' שהביא בדבריו שני פירושים או דנימא שהקדש שלא במחאה דמי שכבר מיחה הכתוב שלא יהנו מההקדש והיינו שבכל ענין מחאה חייב, או נדימא כשיטת הרשב"א דהקדש כהדיוט מדעת ומתנה עמו שכר וכו' ובנחל"ד תמה על פי' א' בתוס' דמה עושה מחאתו הרי אם זה נהנה וזה לא חסר אינו ממון שחייב עליו תשלום א"כ מה מחאתו מוסיפה ולכן נקט כשיטת הרשב"א דהוי כהדיוט שמתנה עמו [ואף דמשמע ברשב"א דדוקא משום תנאי חיב ובחי' בדף צז. ד"ה אר"פ כ' דאף בלי מתנה עמו על שכירות אלא רק מוחה בו מספיק כדי לחייבו כ' האח' דע"כ בכאן לאו דוקא נקט שצריך שמתנה אלא שהאמת כך הוא דהקדש דומה אפי' להדיוט שמתנה וכן נפזק בשו"ע בהדיא סי' שס"ג ס"ו] ואף בס' ברכת אברהם כ' על הא דאמרינן דהוי מחאה דבסברא צ"ע מה שמהני מחאה הא מ"מ זה נהנה וזה לא חסר וגם דבלי מחאה נמי אין לו רשות לדור בחצר חבירו שלא מדעתו.

לפמש"כ המחנ"א י"ל דכל זה נהנה וזה לא חסר אינו מדין כופין על מידת סדום אלא שהוא סברת מחילה שאנשים מוחלים על דבר כזה שאינם חסרים והשני נהנה וכ"ז בסתם כשלא מיחה אבל אם מיחה הרי דמלכתחילה שאינו מוחל וכיון שכך ברור שחייב.

איברא דע"ז יש להק' טובא. דהנה שם בהל' גזילה סי' א' התחבט בדין פחות משו"פ והביא דעת ראשונים [רמב"ם פ"א מהל' גזילה הל"ב] דאסור לגזול אפי' כל שהוא דין תורה ומ"מ אינו מחוייב להשיבו וכ' הרב דלכאו' טעמא משום דכל פחות משו"פ ישראל מחלו בתר הכי, כן הביא ראיה מגמ' סנהדרין נז. ועיין ברש"י שם ד"ה צערא שכ' הלכך גזל הוא אלא שאין ב"ד נזקקין להשיבו דבתר הכי מחיל ליה ועיי"ש שהביא עוד ראיות ובתר הכי מספקא ליה בגנב פחות משו"פ ולא נודע לבעלים שנגנב מהם מי נימא דחייב להחזיר דהא כיון דלא ידע עדיין לא מחל והביא דלכאו' אינו חייב להחזיר וראיה לזה מגמ' בב"מ כו: דאר"נ ראה סלע שנפל משנים חיבי להחזיר משלשה אינו חייב להחזיר ואמר רבא האי דאמרת משלשה אינו חייב להחזיר לא אמרן אלא דלית ביה שוה פרטוה לכל חד וחד ופרש"י שם ד"ה אימור שותפי ותוס' בד"ה לא אמרן דאפי' אי שותפי ותוס' בד"ה לא אמרן דאפי' אי שותפי נינהו ולא מתייאש מ"מ כיון דאין לכל חד אלא פחות משו"פ אין כאן משום השבת אבידה, משמע דכל פחות משו"פ אפי' שהבעלים לא ידעו או לא מחלו אינו חייב להחזיר וא"כ אין הדבר תלוי במחילה ועיין שהתחבט שם וכ' בנו בהגהה על דבריו שנראה שחזר בו אביו מדבריו הראשונים שכ' דאפי' גזל פחות משו"פ חייב בהשבה היכא דלא מחלו הבעלים עיי"ש ובאחרונים הק' דהא מפורש בסנהדרין דהטעם שאינו חייב להשיב גזילה פחות משו"פ הוא משום שהנגזל מוחל הא היכא דלא מחיל חייב בהשבה והביאו לזה ראיות נוספות ולא כמו שהבין בן המחבר, ותי' ע"פ מש"כ הלבוש [חו"מ סי' ו'] "ומדאיצטריכא התורה לרבות גבי הקדש פחות משו"פ להשיבון ש"מ גבי הדיוט אינו צריך להשיבון ש"מ גבי הדיוט אינו צריך הישבון וטעמא דסתם בני אדם מוחלין זה לזה על פחות משו"פ ואין תביעתו תביעה ואף כי זה התובע אינו רוצה למחול בטלה דעתו אצל כל אדם ואין משגיחין בו ובצעקתו" וא"כ מבואר דכיון דאינשי מחלי על פחות משו"פ מכיון דלא מחשבינן ליה לממון לכן התורה אף היא לא החשיבתו לממון, ולפ"ש ביתמי אף דאין להם דין מחילה אבל פחות משוה פרוטה לא קשור לנידון דמחילה או לא כי אחר דאינשי מחלי על פחות משו"פ ומטעם שלא מחשבינן ליה הרי דשוב אין זה ממון בכלל ושוב אין קשור למחילה של אדם זה או אחר דאפי' אם לא ימחול בטלה דעתו כי אין פה ממון כבר דהתורה הפקיעתו מדין ממון והנה כ"ז דוקא בפחות משו"פ דאינשי מחלי כי לא מחשבינן לממון אבל הכא הרי שימושים בבית כן הוי ממון רק היכא שאני לא מחסיר אנשים מחלי בדר"כ ולכן כשמוחה אמרינן שלא מוחל ויש לו זכות לא למחול על ממונו והשתא תקשי מיתומים דאמרינן בגמ' ההוא גברא דבנה אפדנה אקילקלתא דיתמי אגבי ר"נ לאפדניה מיניה וכו' וילפינן דזה נהנה וזה לא חסר פטור [ורק התם חייב משום קרמנאי עיי"ש] ולפמש"כ המחנ"א דזה נהנה וזה לא חסר פטור משום מחילה הרי ביתמי לא שייך פטור זה דיתמי לאו בני מחילה נינהו ובכ"א ילפינן מהתם דזנוזל"ח פטור משמע לא מדין מחילה ואין לומר דהוי כמו פחומש"פ דאפי' שדינו פטור משום מחילה ביתמי נמי פטור מלהשיב דהא אמרינן דשאני דהתם עצמותו אינה ממון מכח מחילת העולם משא"כ הכא וכמבואר, וכמו"כ עיין בר"ן הכא דמפורש דביתמי אינו מדין מחילה וקשיא לשיטת המחנ"א. ובמהדו"ב בברכ"א כתב דמה שאמרינן במחנ"א במחליה אין הכוונה מחילת כסף אלא דהוי מחילת רשות דהיינו דבזה נהנה וזה לא חסר פטור דהוי גדר בנתינת רשות דהנאה שנהנת מממוני מחויבת תשלום רק הכא נתתי לך רשות כי אינני חסר ורק היכא שמוחה הרי שלא נותן לו רשות ושפיר אמרינן בקטן דאמנם לאו בר מחילה הוא אבל נתינת רשות איתה ביה וראית לזה דפסק בשו"ע סי' תרנ"ח סק"ו גבי נתינת לולב לקטן "לא יתנו ביום ראשון לקטן קודם שיצא בו מפני שהקטן קונה ואינו מקנה לאחרים מן התורה וכו' ומקורו בגמ' סוכה מו:לא ליקני הושענא לינוקא ביומא טבא מ"ט דינוקא מקני קני אקנויי לא מקני ואשתכח דנפיק בלולב שאינו שלו ע"כ חזינן דמה שהקפידו שיהיה שלו הוא ביו"ט הראשון בלבד ולכאו' ק' בשאר הימים כיצד יברך עליו אלא ע"כ דקטן להקנות אינו יכול אבל רשות יכול לתת וא"כ הוי לולב שאול שכשר לברך עליו וזה מה שנאמר הכא ביתמי.

ופי' זה למר שמחילה אינה מחילת כסף אלא נתינת רשות אינו נהיר לי כ"כ הן מהלשון מחילה והן מדברי המחנ"א בעצמו דלא נראה שהלך בכיוון זה כלל עיי"ש.

וכנראה דמכח קושיא זו לא יליף הכי ברשק"פ דעיין בתו"ד בסי' יט' שכ' דפטור זה נהנה וזה לא חסר שזה סברא שאין תביעה על הנאה רק אם בעל הממון מתחסר [ועיין לעיל בשיטת ר' שמואל דפליג דהא התם כ' דכל שביחס למשתמש אין ההנאה שווה ממון אז פטור עיי"ש משמע אם נהנה חייב ואף כשהשני לא חסר ובטעמו צ"ע] והשתא לדבריו יש להבין מה תשובת הגמ' לראית מקיף וניקף דגלי דעתיה בהוצאה מה טענת גלי דעתיה מחייבתו ע"ז תי' דגלי דעתיה הוא נושא אחר של קמשתרשי ואינו דין הנאה וביאור הדברים ע"פ מה שהבאנו לעיל מחולין קלא. באנסו בית המלך גרנו אם בחובו חייב לעשר ואם באנפרות פטור, וסיבת חיובו הוא משום מישתרשי ליה והק' תוס' התם מ"ש מאול מתנו"כ דפטור ותי' דאיכא סברת הייתי מתענה ובקצוה"ח סי' רמ"ו ביאר דכשנהנה לא שייך סברת הייתי מתענה כי גופא ע"ז שלא התענה מחייבינן ורק במתנו"כ שאין לו תובעין פוור על הנתן מידי דהוה פטור על היזקן ולכן שאל תוס' שנחייבו מצד משתרש וענה דהייתי מתענה אבל באנסו בית המלך שהוי ממון הנשאר בעין שם הוי משתרשי וחייב [דברור דהתם אין הייתי מתענה כי ממון בעין אמרינן חייב] יליף רשק"פ דהיכא שאין לו תובעים כי הכא במתנו"כ הוי כמו שאיכא בעלים ואל חסר [עיין בהגה"ה שם] וכיון שכך רואים דחיוב משתרשי זה אף בלא חסר ולפ"ז רק בדר בחצר דלא חסר וא"א לחייבו מצד משתרשי דאו' שלא היה שוכר אבל במקיף דגלי דעתיה בהוצאה זו שרוצה אותה מתחילה הר"ז משתרש וחייב אף שלא חסר ואין זה קשור כלל לדין זנוזל"ח – ודאתינן להכי הרי דילפינן מכח קו' רשק"פ על הפנ"י שני הסברים דהמחנ"א ורשק"פ בדין זה נהנה וזה לא חסר שאינם שייכים כלל לסברת כופין על מדת סדום.

ונקפ"מ בדינא אי נימא דסברת זנלזל"ח מטעמא דכופין על מידת סדום או מטעם שלא חסר לו כלום איתא בחי' רחמ"ט דכ' בכה"ג דאין הבעלים חסרים כלום בהנאתו ומ"מ איכא איזה קפידא דמקפיד הבעלים שלא יהנה ממנו והוא קפידא כזאת שרשאי להקפיד, אי נימא דזה נהנה וזה לא חסר פטור מטעם דכופין על מידת סדום הכא כיון שיש לבעלים קפידא לא הוי מידת סדום ולא שייך קפידא והביא לזה ראיה מדעת רבותינו הראשונים הובאו בשו"ע חו"מ סי' קנ"ד סט"ז שאם ראובן בא לפתוח חלון על חצר שמעון במקום שאינו מזיקו עכשיו בהיזק ראיה ושמעון טוען שהוא יבנה בשלו היום או למחר ויזיקנו בראיה הדין עם שמעון לעכב על ידו דלא בעי למיקם בהדיה למחר בדינא ודינא כשיבוא לבנות וכ' שם בנתיבות משפט סקי"ז ואי לאו דכופין אותו על מידת סדום היה יכול למנועו תמיד רק משום דהוי זה נהנה וזה לא חסר כופין אותו ע"מ סדום וכיון דיצטרך למיקם עמו בדינא ודיינא אין לך חסר גדול מזה ולכן יכול למונעו מליהנות באויר חצירו וכו' א"כ חזינן דכל מקום דאמרינן כופין אם יש לבעלים איזה קפידא כבר לא כפינן ביה אבל אי נימא דזנוזל"ח פטור משום דלא חשיב נהנה מן הבעלים כיון דאינו חסר וכרשק"פ א"כ אפי' היכא דאיכא קפידא לבעלים ג"כ יהיה פטור דהא אינם חסרים כלום ולא חשיב נהנה מהם ומעיקר חיוב התשלומים חסר – אלא דיש לעיין והלא אמרינן דאם מוחה אף בזה נהנה וזה לא חסר חייב וכן נפסק בשו"ע וא"כ אליבא דרשק"פ אמנם באופן שהקפיד קצת כ' ר"ח מטלז דהיכא דהקפידו ג"כ יהיה פטור ומ"ש מאם מיחה דחייב ורק אי נימא כהנחל"ד דלא סבר בתוס' משום מחאה אלא כשיטת הרשב"א דמצד מתנה עמו בשכירות אז שפיר דבאמת מחאה לא תעזור אלא דאף זה ק' מהא דכ' הרשב"א צז. ד"ה אר"פ שאף מחאה לבד מועילה [ומה שכ' התם בברכ"א מהדו"ק לא שייך הכא דבכ"א חזינן דמחאה לבד סדגי ולפי דברי רחמ"ט קשיא].

והשתא נמי תקשי טובא מתוס' הכא ד"ה הא דמשמע שהוא מסברת כופין ע"מ סדום וכמו שהוכיח הפנ"י דאי נימא דהטעם דזנוזל"ח פטור ולא משום כופין ע"מ סדום אלא כיון שלא נהנה מהבעלים לא שייך ע"ז חיוב תשלומים א"כ מה הק' תוס' מבר מצרא הרי עיקר הפלוגתא שם היא אם אופין ע"מ סדום או לא, ותי' ע"ז בחי' רחמ"ט דאה"נ זה נהנה וזה לא חסר יתכן דאינו מדין כופין אותו ע"מ סדום ואף בתוס' הכא שהק' מחד מצרא י"ל הכי דלמ"ד זה נהנה וזה לא חסר פטור היינו כיון שהבעלים אינם חסרים מהנאתו לא חשיב דנהנה מן הבעלים אלא רק מהחפץ ולא שייך ע"ז כלל דין חיוב תשלומים וכמו שאמרנו בחי' רשק"פ וכוונת וכוונת דברי תוס' דמ"ד כופין אותו ע"מ סדום פליג על מד הכא דזה נהנה וזה לא חסר חייב דהרי הכא בחצר דלא קיימא לאגרא דמיא להא דאמרינן דכופין אותו בחד מצרא כיון דאינו חסר כלל וע"ז תי' תוס' דכופין אתו ע"מ סדום אמרינן היכא דשייך דין כפיה לכתחילה כי התם בחד מצרא שבכ"א איכא דין כפיה משא"כ הכא בחצר דלא קיימא לאגרא הרי מתחילה יכול למונעו מלגור בביתו שזה זכותו בבית המקנה לו בעלות ולכן אע"פ שלא מנעו מתחילה ודר בביתו שלא מדעתו חייב משום דזה ננהנה וזה לא חסר דלפוטרו מצד מידת סדום לא שייך כי הכא מלכתחילה לא היה דין כפיה, ולמ"ד דמעלינן ליה כנכסי דבר מוריון הרי דאין כופין אותו על מידת סדום והכא נמי היה צריך להיות הדין שחייב ופליג על מ"ד זה נהנה וזה לא חסר פטור תי' תוס' דלא דמי להתם דמשום דהוי כמונע חבירו לדור מתחילה אבל הכא כבר דר וא"כ לעולם זה נהנה לזה לא חסר אינו מצד מידת סדום ושפיר מה שהק' ותי' תוס' אף לסוברים דזנוזל"ח לא מטעם מד"ס – אלא דשוב יש לעיין בתוס' בב"ב יב: ד"ה כופין דשם יש להתחבט בלשונו אם אפשר לומר הכי ועיי"ש – ואף לחולקים וסוברים וכמו שמשמע מפשטות דברי תוס' דזה נהנה וזה לא חסר פטורו משום דכפינן על מידת סדום תקשי נמי חדא קו' רשק"פ לעיל דבהקדש ליכא סברת אין כופין על מידת סדום סדום דאי נימא דפטור זה נהנה וזה לא חסר הוא פטור בעיקר דיני הממונות ניחא דנכון דאיסור הנאה מהקדש איכא בכ"א אבל חיוב מעילה תלוי בדיני ממונות אבל אם זה זנוזל"ח פטור משום כופין ע"מ סדום מה זה שייך להקדש ועוד יש להק' מה דכ' הברכ"א מהדו"ב דכמו דאמרינן בקטן דלאו בר מצוה ולכן אין כופין אותו על המצוות ה"ה דאין כופין אותו על המדות וא"כ אף סברא זו של כופין לא שייכא ביתומים [ולכאו' היה נ' לחלק ודו"ק] ועוד יש להבין מדוע בגלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה יהיה חייב דמילא לשיטתיה דרשק"פ קאמר דהוי משתרשי והוא דין אחר מנהנה וכנ"ל, אבל לדידן דהוא משום מידת סדום לתבוע כשלא חסר מאי נפק"מ נהנה או משתרשתי.

יא. ביאור סברא דכופין ע"מ סדום – חקר רש"ר בב"ב בגדר "כופין על מידת סדום" אי הוי כפיה שכופין אותו למחול או דהוי הנהגה הנקבעת בדיני ממונות, דהא מסברת תוס' הכא שזה נהנה וזה לא חסר פטור משום דין כופין ע"מ סדום נמצא דאין פירושו שכופין אותו למחול דהא זה לא שייך להקדש ולא ליתומים וכנ"ל אלא ע"כ שזוהי הנהגה בדיני ממונות וכיון שכך דין ה"חיוב" מעילה בהקדש תלוי בדיני ממונות ואף שסיבת ההנהגה אינה שייכת בהקדש והיינו שמסברת כופין וכו' הנאה זו נהיית ממון שאין לו תובעים שהוא פטור בהנאה [ולא במשתרשי כנ"ל במתנו"כ] ובביאור הדברים כ' מוהרי"ש דעיין בברכ"ש סי' י"ד דכ' בפטור זה נהנה וזה לא חסר דהוא כ"חצי פרוטה" וכוונתו ביאר דחצי פרוטה מקרי ממון דהא פסק במ"מ הגוזל פחות משו"פ עובר בלא תגזול מן התורה דחצי שיעור אסור מן התורה וא"כ ממון מקרי אלא דחיובי ממונות ליכא וראיה דבנכרי דמקפיד על ממונו בכל שהוא חייב בפחות משו"פ, איברא דבם אדם לא יכול לחייב ולומר שפחות משו"פ הוא מקפיד כיון דנקבע דין והנהגה בממון שאין דרך בנ"א להקפיד בכך ולכן גם הוא אם מקפיד בטלה דעתיה כי השתא זה הנהגה כללית בממון שאינה קשורה לדעת זו או אחרת וא"כ ה"ה בזה נהנה וזה לא חסר כיון שמידת סדום מחייבת שלא לתבוע את הממון [כי לא חסר] הרי הוא ממון שאין לו תובעים ולכך אף בהקדש אין חיוב מעילה וגם ביתמי פטור [וכמו שבהקדש אין חיוב מעילה פחות משו"פ וכן ביתומים שאינו חייב להשיב פחות משו"פ אף דבדרך כלל הם לאו בני מחילה ומשום דזוהי הנהגה וכמו שביארנו לעיל באות יא']. והנה לפי מאי דאמרינן הק' מוהרי"ש טובא על הא דאמר רמי בר חמא סתם פירות ברה"ר אפקורי מפקר להו ולכן פטרה מתני' בשן ורגל [וע' רבינו פרץ דכ' דלא ממש מפקיר להו, ול"ז מובן מדוע קרן חייב] ולפי מאי דנתבאר לעיל בסוגיא בחולין מזיק מתנו"כ פטור ומשום דהוי ממון שאין לו תובעין וא"כ כמו שפירות ברה"ר פוטרין את הנהנה משום דהוי ממון שאין לו תובעים היה לנו לפטור אף מזיק ומדוע קרן ברה"ר חייב אלא די"ל דמידת סדום הוא כאשר אין טענת תביעה על לקיחת הממון ורוצה תשלום בעד שההנאה אבל אם על לקיחת הממון יש טענת תביעה אין התשלום מקרי מידת סדום לתובעו מכיון דיש לו טענת תביעה על הלקיחה, וביאור הדברים דכ' הגר"ח ואלאז'ין דממון נקרא מה שיש לאחרים עליו וכל הדינים נמשכים ויוצאים רק מזה שיש לאחר זכות עליו וא"כ י"ל דגדר הטענה דניזק למזיק היא "אל תזיקני" בממון הבעין שלי והרי תוס' אמרון שיכול למונעו היינו שעל ממון שבעין אין ימידת סדום למונעו ושפיר יש טענה שמחייבת את המזיק ולכן אין זו מידת סדום כשבא לתבוע תשלום כי יש לו טענה על עצם הלקיחה [במתנו"כ שאני דגם בממון בעין התם אין לו תובעין ולכן מזיקו פטור] משא"כ בחיוב "מה שנהנית" הרי גם שם צריך טענה כדי לחייבו [וכדברי הגר"ח] והרי על לקיחת הממון ליכא טענה כי המזיק פטור על עצם ההיזק משום שהוא שן ברה"ר וא"כ אין לך שום טענה על לקיחת הממון אלא מה כיון שהוא נהנה ממך הרי דממונך נמצא אצלו ועל עוול זה שעשה לך צריך לשלם, כאשר אינך חסר הר"ז מידת סדום לתובעו, ולכן פטרינן שן ורגל ברה"ר משא"כ במזיק חייב דאיתה ליה טענה על לקיחת ההנאה והשתא יש לבאר מהטענת גלי דעתיה דניחא ליה דהביא תוס' מחייבת אותי אף בזה נהנה וזה לא חסר.

ועיין ביש"ש סי' י"ז כ' על הא דמסקינן בגמ' מי ששוכר בית מראובן והיה סבור שהוא שלו ואח"כ נמצא שהבית הוא של שמעון אם היה בית דלא קיימא לאגרא אין צריך ליתן השכר לראובן דין זה דוקא כה"ג ששמעון אינו תובע ממנו תשלום על שכירות הבית אבל אם שמעון תובע ממנו בודאי צריך לתת לראובן שאם גילה הדר בדעתו שאם לא יניח לדור בחנם אז היה נותן שכר צריך צריך לתת לו שכרו וכאן ג"כ כילה בדעתו דהרי שכרו, דברי היש"ש הוכרחו דאל"כ תקשי הא דפסקינן בטור [לעיל] דאם גילה בדעתו חייב לשלם וכן פסק המרדכי ובהגה"ה מהרי"ח בשם ר"י הובאו ביש"ש ומקורם מסוגיין במקיף וניקף וכו' עיי"ש וכמבואר, ולפ"ז יש להק' דא"כ מדוע השוכר בית מראובן והיה סבור שהוא שלו ונמצא אח"כ של שמעון אין צריך להעלות לו שכר באופן דלא קיימא לאגרא והרי גלי דעתיה בהא ששכר ובגלי דעתיה אמרינן דחייב לכך כ' דזה רק ששמעון לא תובעו.

ובאור שמח הל' גזילה הל' ט' כ' ליישב דגלי דעתיה הוא רק היכא שהבית שכור לו אבל כשאינו שוכר את הבית ליכא בכלל גלי דעתיה וז"ל "דאימת גלי אדעתיה דניחא ליה למיהב ארא אם יהיה שכור הבית אצלו וכו' אבל באופן דכל שעה אינו בטוח שמא יוציאנו בע"כ מן הבית וקשה טלטולא דגברי ומאן דבעי למיגר בלא זימנא הא סתם כי אגר איניש אדעתיה דתלתין יומין אגר וכו' לא ניחא ליה למיהב אגרא אם לא בחנם וא"ש טובא דכיון שנמצא הבית שאינו של משכיר א"כ אינו בטוח כי כל יומא יבוא בעה"ב ויפנה אותו ואת כליו וההוא גברא בההיא פחדא יתיב, אדעתא דא לא מתחייב למיתב אגרא" ע"כ ולדבריו ליכא התם כלל גלי דעתיה.

דבריו מבוארים היטב לפי היסוד המתבאר לעיל וכדברי מוהרי"ש דיש חי' מהותי בין הדר בחצר חבירו לבין שכירות בית דבהדר בחצר חבירו הרי לקח ממנו תשמישים בלבד משא"כ בשכירות לקח בית לתשמישים והרי כאשר לוקח תשמישים א"כ אין כאן טענה לקיחת ממון וליכא הכא ממון בעין אלא דיש טענה על הנאה שנהנה ממנו ע"כ אמרינן כופין ע"מ סדום משא"כ היכא שלקח בית בשכירות הרי יש טענה על לקיחת הממון ובזה לא אמרינן כופין ע"מ סדום וכמבואר לעיל וא"כ כאשר שכר בית מראובן ונמצא של שמעון אין כאן גלי דעתיה כי הוא גילה דעתו שרצה בית לתשמישים אבל הרי קיבל רק תשמישים בסופו של דבר וכיון דאין כאן גלי דעתיה ורק תשמישים לקח הרי בזה אמרינן כופין ולכן אינו מעלה לו שכר ואתיא שפיר כאשר מוחה בו ונכנס בכ"א לדור הרי שלקח לא את ההשתמשות אלא את הדירה לצורך שימושים וע"ז אין כופין ע"מ סדום ויש טענה על לקיחת הממון ולכן מחוייב בהנאתו.

ולפ"ז אם דברי הרשב"א שצידד בו הנחל"ד ניחא דהרי כ' הנחל"ד "דהוי כאילו התנה עמו ע"מ שישלם את השכר והך דכמדעת דמי קאי על הדר ור"ל כאילו הדר נתרצה ליתן את השכר" ולכאו' כיון דמה דמחייבינן בשכירות הוא משום התחייבות מצד השוכר מה זה שייך למשתמש באבן של הקדש בשוגג לחייבו מעילה, והשתא י"ל דכאשר משתמש באבן של הקדש הרי דלקח את האבן לצורך השתמשות דהרי הקדש מונח למעול לכל הבא ואין מוחה בידו כדברי רש"י בב"מ צט. והרי כלוקח את הדירה לשימושים ולא כדר בחצר חבירו וא"כ לקיחה דשכירות דמיא ללקיחה במעילה וכמבואר, ועיין באחרונים שהאריכו הרבה בדברי הרשב"א שהובאו בשטמ"ק.

וביאור זה כתב נמי הברכ"א בקצה במהדו"ק דנהי דתחילת הדין היה כפיה על מידת סדום מיהו מאחר דכל כי האי אין לתבוע כסף שוב הנאה זו לא נחשב כסף כלל דשוב אין זו הנאה שבשוק משלמין אותה וכמו בפחות משו"פ דלא הוה ממון ה"ה בזה דאין הדרך לשלם עבור זה לעולם ובמהדו"ב דהביא את הקו' מיתמי דאף למ"ד כופין קשיא דהא יתמי לאו בר מצוה ומסברא אף לאו בר מידות נינהו כ' דלפמשנ"ת דחכמים הבפקיעו הזכות לגבי תביעה זו א"כ אתי שפיר דאין בעלות לגבי זה ולא כייפינן על הנהגה אלא דמחמת מידת סדום הפקיעו כל עיקר הזכות. ע"כ.

שיתוף ב facebook
שיתוף ב google
שיתוף ב twitter
שיתוף ב email
שיתוף ב whatsapp
השארת תגובה

error:
גלילה לראש העמוד