שן ורגל ברה"ר

מאת <b> הרב  שלום אביחי כהן</b>

מאת הרב שלום אביחי כהן

במדור זה מתפרסמים חלק מכתבים על התורה, בהלכה, ובש"ס, שחלקם יצאו לדפוס בחיבורים "מילי דנזיקין", "נתיבי שלום" ועוד

ביאור ספיקא דגמ' ב"ק יט. יט:

תרשים זרימה

א. פטורא דשן ורגל ברה"ר – ביאור ספיקא דגמ' יט. התירה ברה"ר והזיקה ברה"י. בטעמא דשן ורגל דפטרינן ברה"ר כ' הרי"ף דאורחיה הוא. לפי' נפקא דינא דעץ ארוך מקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י ופליגי עליה ריב"ש ורבינו פרץ ויש לבאר מח'. ועיין מה שהק' בפלפולא חריפתא. וכן קו' היש"ש לשיטתיה דר' אלפס.

ב. כשכשה בזנבה – ביאור ספיקא דגמ' יט: ובראשונים הובאו ב' אופנים בהסבר הספק. עיין ראב"ד ורא"ש הביאם בשטמ"ק. ובאחרונים כ' דרך אחרת בישוב ספיקא דגמ'. [ובאות ו' עיין מש"כ בזה בס"ד תוך דברינו ודחינן להו].

ג. כשכשה באמתה – ביאור ספיקא דר' עינא בגמ' יט: ועיין מה שכ' ביה ריב"א ורבינו פרץ הביאם בשטמ"ק. ומה שביארו בזה אחרונים.

ד. מקור סברת אורחייהו בשן ורגל ברה"ר – מש"כ הרא"ש להלכתא בספיקא דגמ' גבי כשכשה בזנבה וכשכשה באמתה. ןי"ל דלפי מאי דנימא ברי"ף להלכתא נלמד מקור דבריו מהגמ' יט: ועיין שהשמיט שמעתא דהתזה יט. ומימרא דשמואל טז: גבי ארי שדרס [ע' תרומת הכרי סי' שצ"א].

ה. אכלה מעל גבי חברתה – ביאור שמעתא דאילפא כ. ומסקנת הגמ' דקופצת. וע' מה שכ' בעל המאור בדברי הרי"ף שהביאה. ופליג עליה הרמב"ן במלחמות. ובשלטי גבורים יליף בבעה"מ באופן אחר. וע' מה שנח' אחרונים בדברי הרמב"ם פ"ג מנזק"מ הך' י'. וברא"ש כ' בשיטת הרי"ף באופן אחר [ובאהז"ל האריך דאפש"ל דלא פליגי הרא"ש והרמב"ן] דאתינן להכי תקשי סברת הרי"ף דלעיל. וקשיא ליה נמי מסוגיא דארבע כללות יד. ולכאורה הוו תרתי דסתרי הסוגיות בדף יט: ובדף יד. ועיין מה שהק' נמי על הרמב"ם פ"א מנזק"מ הלכה ח'.

ו. ביאור דברת אורחייהו בשן ורגל ברה"ר – ביאור סברת הפטור וכי יאחזנה בזנבה וילך ודיליף מינה הרי"ף דפטורא דשן ורגל ברה"ר משום דאורחיינו הוא. ולפ"ז יתיישבו כל הקו' הנ"ל בשיטת הרי"ף ממימרא דשמואל בארי שדרס, ומשמעתא דארבע כללות, וכן מהלכתא בספיקא דשכשכה. ויתיישב נמי מסוגיא דאילפא, ואף סתירת הסוגיות לא תעמוד בינה. ולא תקשי נמי שיטת הרמב"ם. ומה דאקשינן לשיטת הרא"ש דפליג על הרמב"ן בספיקא דהתזה נמי מיושב בס"ד.

 

א. פטורה דשן ורגל ברה"ר – התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י מהו א"ל עקירה אין כאן הנחה יש כאן, אתיביה היתה מהלכת בדרך והתיזה בין ברה"י בין ברשות הרבים חייב, מאי לאו וכו' התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י, והאמרת עקירה אין כאן הנחה יש כאן א"ל הדרי בי וכו' והאמר ר' יוחנן וכו' א"ל הדרי ביה וכו'. הנה פשטות ספיקא דגמ' בהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י צ"ל האם כאשר אמרינן דרגל פטורה ברה"ר אנו מתייחסים למעשה עצמו של הבהמה וא"כ אף הכא כאשר התיזה ברה"ר אף שההיזק נגרם ברה"י פטורה או דמאי דפטרינן לרגל ברה"ר הוא על מעשה הנזק והכא אע"פ שמעשה הבהמה נעשה ברה"ר כיון שמעשה הנזק שהוא הגורם לפי צד זה ונעשה ברשות היחדי חייב, וכך נשאר הדין למסקנא דגמ' דא"ל הדרי בי והיינו דחייבת ומשום שאנו מסתכלים על מעשה הנזק שנעשה ברשות היחיד אף שמעשה הבהמה היה ברה"ר [אמנם עיין בר' אלפס שהשמיט ספיקא דגמ' ומסקנא, ולקמן ראה מה שנבאר בו בע"ה].

ובטעמא דשן ורגל שהזיקו ברה"ר דפטרינן יעויין ברי"ף ריש פרק ארבע אבות [דף א: בדפי הרי"ף] משום דאורחייהו בכך, וברא"ש פ"ק סי' א' הביא דבריו וכ' תמיה לי מה הוצרך לפרש טעמא דפטירי משום דאורחייהו הוא הא קרא כתיב וביער בשדה אחר ודרשינן ולא ברה"ר, ואפשר שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו תורה ברה"ר לפי שדרכו לילך ברה"ר וא"א שילכו הבעלים אחריהן תמיד אבל קרן חייבת ברה"ר אע"פ שדרכו לילך שם דכיון דאייעד ויודע שהוא נגחן הוה ליה למריה לנטורי וח"נ דקיי"ל דקנסא הוא כי היכי דלינטריה לתוריה, ונפק"מ מטעם זה שאם היה עץ ארוך מונח מקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י ודרסה עליו ברה"ר ושברה ברה"י כלים כיון שדרכה לילך ולדרוס עליו פטורין ור' יצחק בר שמואל לא פי' כן לקמן גבי שור יוכיח ע"כ, ובאמת הביאו הרא"ש לקמן לריב"ש דנקט בעץ ארוך שהיה מונח ברה"ר מקצתו ומקצתו ברה"י ודרסה ברה"ר ושברה כלים ברה"י דחייבת וכ"כ נמי בתוס' רבינו פרץ בדף ו: ד"ה שור יוכיח דרגל משכחת לה ברשות כגון שהיה עץ ארוך מקצתו וכו' ופסק דחייבת וכן איתא נמי ברישב"א.

ונראה פשטות מח' וכמו דמוכח ממה שכתב בתור"פ תו"ד כשהביא דינא דעץ ארוך א"נ התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י דנקטינן למסקנת הגמ' דחייבת ומשו"ה סברי הנך ראשונים דה"ה עץ ארוך שמונח מקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י דדמי להתזה דפשטינן בספיקא דגמ' לחיובי, אבל ר' אלפס דהשמיט ספיקא ומסקנא דסוגיא וכדאמרינן לעיל פליג עלייהו ופסק דאף בהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י נמי הדין דפטור כיון שמעשה הבהמה נעשה ברה"ר ומשו"ה נקט בעץ ארוך שהיה מקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י ודרסה ברה"ר ונשבר ברה"י דפטור דומיא דהתזה וכמו דיליף ביה הרא"ש בהאי נפק"מ דלעיל וכן עיין נמי בשלטי גבורים אות ב' דכ' הכי ז"ל תמה הרא"ש ז"ל על דברי הרב למה הוצרך לפרש דפטירי משום דאורחייהו הוא הא קרא כתיב ובער בשדה אחר ודרשינן ולא ברה"ר ודקדק מדבריו דהכי הוא דעת רבינו שהרי בפ' כיצד הרגל השמיט בעיא דר' ירמיה לר' זירא דבעיה מיניה התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י מהו ואסיקאנא דהתם דחייב ורבינו השמיטה משמע דס"ל דלאו הלכתא הוא אלא התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י פטור דאורחיה הוא ע"כ.

ובפלפולא חריפתא אות ט' עיין שהק' על דברי הרי"ף דשן ורגל פטורין ברה"י משום דאורחייהו הוא ולפי מש"כ ביה הרא"ש הוא טעמא דקרא ואיך נקט ר' אלפס טעמא בלי שום מקור ומכח זה מוציא מלבו ולהוציא מזה דינא דפליג אכולי ראשונים.

ואמנם אפשר לומר דאין קשר בין מה דדיינינן להרי"ף דינא דעץ ארוך שדרסה מקצתו ברה"ר ונשבר במקום מקצתו ברה"י למאי דמספקא לן סוגיין, דאפשר דדוקא בהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י מחייבינן ליה ומשום דכאשר התיזה ברה"ר הרי מעשה ההיזק עצמו נעשה ברשות היחיד ע"י זה שהעיפה צרורות לשם ואף שעשתה ברה"ר פעולה מסוימת אבל הזיקה היה ברה"י ולכן אמרינן דחייב משא"כ בעץ ארוך וכו' הרי ברשות הרבים בשעה זו הוא עושה את ההיזק ככל שמורידה משקלה על העץ וא"כ באופן זה יסבור הרי"ף דפטורה ברשות הרבים וכמו דנקיט ביה הרא"ש וכן עיין ביש"ש שהביא לחלק בין היכא שהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י לבין עץ ארוך וכו' דזהו מוכרח עיי"ש, אבל בשלטי גבורים הבין דזהו אותו דין וכמו שכתבנו למעלה וכיון דפסק הרי"ף בהתיזה ברה"ר והזיקה ברשות היחיד דפטור וזה אמרינן ממה שהשמיט בעיא דגמ', אף בעץ ארוך דמקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י ודרכה והזיקה ברה"י פטר הרי"ף ובכ"א בטעמא דהרי"ף דשן ורגל ברה"ר פטורין משום דאורחייהו הוא קשיא מה שכ' בפלפולא חריפתא דמנין לו להרי"ף טעמא דקרא דמלבו הוציאו ומכוחו נפיק להאי דינא דעץ ארוך.

ועוד יש להקשות מה דכ' ביש"ש אות מ"ז מהא דאיתא בגמ' טז: אמר שמואל ארי ברה"ר דרס ואכל פטור כיון שאורחיה למידרס הו"ל כמו שאכלה פירות וירקות והוא שן ברה"ר ופטור והנה אין רשות לאדם בשום אופן לאפשר לחיה טורפת להסתובב ברה"ר ובמתני' בריש סנהדרין קאמר ר"א דכל הקודם להורגן זכה ועיי"ש דמבואר בהאי סוגיא דאפי' להחזיקו בביתו אין לו רשות וכ"ש להלך ברה"ר ואפ"ה אמר שמואל דינא דארי שדרס ברה"ר פטור ואי אמרינן טעמא דהרי"ף משום שאורחייהו הוא לכן שן ורגל ברה"ר פטורין ומשום דדרך הבהמה להלך כדרכה הרי דאין מקום למה שאמר שמואל ארי שדרס ברה"ר דהא כאן ודאי שאין דרך בהמה זו להלך שם ואדרבא צריכין להורגה ברה"ר כדי שלא תזיק ולהדיא מדינא דשמואל נגד מה שפסק הרי"ף בשמעתין בעץ ארוך דדייק מיניה הרא"ש מכח טעמו דנקט בשן ורגל דפטורין כי אורחייהו הוא.

ב. כשכשה בזנבה – שם יט: כשכשה בזנבה מהו א"ל אידך וכי יאחזנה בזנבה וילך הכי השתא קרן לאו אורחיה וכי מאחר דאורחיה מאי מבעיא ליה כשכוש יתירא קא מבעיא ליה וכו' ובראשונים עיין שהסבירו ספק דגמ' בשני אופנים ויש לנו להבין דבריהם דהנה אי נימא דספק הגמ' אי פטור ברה"ר או חייב ברה"ר ניחא מה דענתה וכי יאחזנה בזנבה וילך דמשו"ה אמרינן דפטור ברה"ר כיון שאין יכול ללכת ולאחוז בזנבה לשומרה, אלא אי נימא כדילפי הנך ראשונים וכדמשמע דיליף הרמב"ם פ"א מנזק"מ הלי"א דספיקא דגמ' הוא נמי אי מחייב ח"נ או נ"ש צ"ע מה חשובה זו היא וכי יאחזנה בזנבה וילך דזה טעם לספק אי פטורה או חייבת ברה"ר ואמרינן בה הטעם דפטורה אבל אי חייבת נ"ש או ח"נ אין זה עונה כלום.

ובראב"ד הביאו השטמ"ק כ' דהכי קמיבעיא ליה אי אורחיה הוא וברשות הרבים פטורה וברשות ניזק נזק שלם או לאו אורחיה וקרן הוי ואמר ליה אידך וכי יאחזנה בזנבה וילך כלו' מאי הוה ליה למיעבד ואמר ליה אידך אי הכי קרן וכו' וברא"ש הביאו נמי בשטמ"ק כ' קא סלקא דעתין דהוה בעי למימרא וכי יאחזנה בזנבה ואם כן אנוס הוא והיינו דפריך קרן נמי נימא אנוס ומשני התם לאו אורחיה וכו' וכ"כ בתלמיד הרשב"א ד"ה יתיב [הביאו בהגהות] ואהדר ליה וכי יאחזנה בזנבה וילך פי' את"ל דמשונה הוא אין לחייב דאנוס הוא ולא עלה על דעת שיאחזנה בזנבה וילך שמא תכשכש כשכוש יתירא.

ומדבריהם נלמד דמבארים דברי הגמ' [כן עיין בחמד"ד] דוכי יאחזנה בזנבה וילך מאי הו"ל למיעבד והיינו דיש בכה"ג פטור של אנוס ולפ"ז אין הכונה לפטור של גזה"כ בשו"ר או פטור של אורחיה אלא יש כאן טעמא אחרינא בגמ' – פטור דאונס, ובס' חמדת דניאל כ' דנראה להציע דרך אחרת בסוגיא דכשכשה בזנבה דאיירי בהזיקה לבהמה ברה"ר משא"כ שהלכה בצידה ולא לפירות המונחים באץר דהנה ברגל המזקת פירות יש תוספת טעם לפטור כיון שלא היה לניזק להניח פירותיו ברה"ר משא"כ בהזיקה לבהמה שהלכה לצידה דבזה גם לניזק יש רשות להוליך בהמתו ברה"ר וא"כ דומה לחצר הניזק ולכך צריך לטעם נוסף של וכי יאחזנה בזנבה וילך וזה מספיק לפטורו דאין עליו שם מזיק. [ועיין בדברינו אות ה'].

ג. כשכשה באמתה – שם יט: בעי רב עינא כשכשה באמתה מהו מי אמרינן מידי דהוה אקרן קרן לאו יצרא קתקיף ליה הכא נמי לא שנא או דלמא קרן כוותו להזיק הא אין כוונתה להזיק תיקו – והק' ריב"א הביאו בשטמ"ק דמאי קסבר אי אורחיה היינו רגל ומה בכך אם אין כוונתה להזיק ואי לאו אורחיה הוא היינו קרן ואפי' אין כוונתה להזיק ליחייב כדאמרינן [יח:] גבי תרנגול שהושיט ראשו לכלי זכוכית דהואיל ומשונה הוא מחייב חצי נזק ואע"ג דלא מיכון להזיק [ועיין בהגהות שהביא ממרומי שדה ומבית אהרן ועוד שהביאו ראיות שקרן נחשב אע"פ שאין כוונתו להזיק] ונראה לו לפרש דכשכשה באמתה חשיב ליה כי אורחיה ע"י יצרו והיינו דקאמר מידי דהוה אקרן מועדת דחייבת נזק שלם משום דאורחיה הוא ע"י יצרו או דילמא קרן מועדת וכו' וכוונתה להזיק וכו' ואף בתוס' רבינו פרץ כ' נמי תימא ניחזי אכן אי אורחיה לכשכש פשיטא דפטור ברה"ר ומאי קאמר מידי דהוה אקרן ואי לאו אורחיה מאי קאמר קרן כוונתו להזיק הא אין כוונתו להזיק ומה בכך מ"מ כיון דלאו אורחיה הוי קרן דהכי אמרינן טרף ואכל חייב כיון דלאו אורחיה אע"ג דלא הויא כוונתו להזיק וי"ל דלעולם איירי באורחא בהכי ומ"מ כיון דאוקמא יצרה תקפא מכשכשת יש לדמותו לקרן דהוי כקרן מועד – וא"כ הרי דמבארים רבינו פרץ והריב"א בספיקו של רב עינא דכשכשה באמתה דחשיב אורחיה ואין זה משונה אבל כיון שאורחיה זה בא מחמת יצרו תקפו ולא מחמת טבעו מסתפקינן אי יש לדמותו לקרן מועדת או לרגל וביארו אחרונים ספיקם דפשיטא להו בספיקא זה דכשכשה באמתה דמחוייב נזק שלם וע"ז לא הסתפקנו כלל ורק דהסתפקו בקרן מועדת דהנה יש לשאול קרן מועדת מדוע לא נימא דבפעם השלישית הרי"ז אורחיה כרגל וע"ז י"ל או דשאני מרגל דהא הכא כוונתו להזיק אף שמצד אורחיה הוא כרגל או דכל מה דהוא אורחיה זהו משום רצונו להזיק ואורחיה ע"י יצרו לא חשיב אורחיה גמור וזהו הספק בגמ' האם כשכשה באמתה דהוי אורחיה ע"י שיצרו תוקפו זה כרגל או כקרן [ועיין בסוגיא דצרורות מד"כ שם בעז"ה].

ד. אורחייהו בשן ורגל ברה"ר – והנה אליבא דהלכתא בספיקא דגמ' בכשכשה בזנבה, וכן בכשכשה באמתה פסיק הרא"ש דכשכשה בזנבה הוי רגל, ובאמתה נשאר בתיקו וז"ל כשכשה בזנבה מהו כשכוש יתירא קמיבעיא ליה או הוי אורחיה ופטור ברה"ר כרגל או שמא כשכוש יתירא הוי שינוי ומשלם חצי נזק וא"ל אידך וכי יאחזנה בזנבה וילך ואפ"ה חייב והאי נמי משונה הוא ונדמייה לקרן ומשני ליה דלא הוי שינוי כלל והיא כמו רגל והכי הלכתא, דכשכשה באמתה מהו מיבעיא ליה אי חשיב שינוי וכו' ועלתה בתיקו ולרבותי האומרים דכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיניה בחצר הניזק אי תפס מגבינן ליה נזק שלם, וברה"ר אי תפס הבהמה מגבינן ליה חצי נזקו ולמאי דפרישית דבתיקו אי תפס מפקינן מינה בחצר הניזק אי תפס גוף הבהמה מגבינן ליה חצי נזק ממה נפשך וברה"ר פטור לגמרי.

השתא דאתינן להכי מה שהבאנו לעיל שיטת הרי"ף ומה שהק' עליו הפלפולא חריפתא לעיל דמנין אמר טעם דקרא והיאך הוציאו מליבו ומזה נפקא לן דינא דעץ ארוך י"ל דפסק הרי"ף כסוגיית הגמ' הכא יט: דכשכשה בזנבה מהו א"ל אידך וכי יאחזנה בזנבה וילך, א"ה קרן נמי וכו' הכי השתא קרן לאו אורחיה הא אורחיה וזה כדברי הרי"ף וכדיליף הרא"ש שא"א שילכו הבעלים אחריהן תמיד וכנראה דהרי"ף פסוק הכי כהרא"ש להלכתא ומשו"ה עיין שהשמיט בעיא דר' ירמיה בהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י ואף השמיט מימרא דשמואל בארי שדרס ברה"ר ואכל פטור ומעתה לא תיקשי ליה מהתם מאי דהק' ביש"ש דהא ארי אין לו שום זכות להלך ברה"ר ואדרבא כל הקודם להורגו זכה ומכיון שכך איך אפשר לומר דברי שמואל דפטור אי אכל ודרס ולפי שיטת הרי"ף דפטור שן ורגל ברה"ר משום דאורחייהו הוא אין מקום לזה ולכן לא הביאו ר' אלפס אליבא דהלכתא [וכך נקטי נמי באחרונים, ועיין בס' תרומת הכרי סי' שצ"א דכ' דפסק הרי"ף כגמ' יט:].

ה. אכלה מעל גבי חברתה – כ. אמר אילפא בהמה ברשות הרבים ופשטה צוארה ואכלה מעל גבי חברתה חייבת מאי טעמא גבי חברתה כחצר הניזק דמי לימא מסייע ליה היתה קופתו מופשלת לאחוריו ופשטה צוארה ואכלה ממנו חייבת, כדאמר רבא בקופצת הכא נמי בקופצת והיכא איתמר דרבא אהא דאמר ר' אושעיה בהמה ברה"ר הלכה ואכלה פטורה עמדה ואכלה חייבת מ"ש וכו' אמר רבא בקופצת ע"כ.

בפשטות הדברים י"ל דסבר אילפא כאשר בהמה אוכלת ברה"ר מעל גבי חברתה אינה מקרי שן ברה"ר מכיון דעל גבי הבהמה הוי כחצר הניזק דמשום דיש לניזק רשות להניח פירותיו ע"ג בהמתו ולא הוי כפירות ברה"ר דאמרי' ליה לניזק דלאו אורחיה הוא להניח פירות באמצע רה"ר ולכן כיון דאית ליה רשות הוי כחצר הניזק דהבהמה המזיקה אמרי' בה שן דוקא כשאוכלת מלמטה בריצפת רה"ר אבל כאשר אכלה מע"ג חברתה בין אם קפצה ע"ג חברתה והזיקה באכילתה ובין אם עמדה הוי כהזיקה בחצר הניזק ותשלם נזק שלם, ורבא דיליף כר' אושעיה ומוקים לה בקופצת סבר דכשאכלה מע"ג חברתה לא מקרי כחצר הניזק דבהמה מה שאוכלת ברה"ר בהליכתה פטורה מטעם שן אם אכלה באופן הרגיל מה שיש מתחתיה אבל כאשר קפצה זה מקרי שינוי והוי כקרן ברה"ר דחייבת חצי נזק וכדכ' רש"י בד"ה בקופצת ז"ל שקפצה ואכלה על צוארה שאין דרכה בכל ותולדה דקרן הוא וחייבת חצי נזק קאמר ע"כ ואף תוס' נקט הכי בדף כא. בד"ה דאילפא עיי"ש.

ודנילף הכי ונימא דפליגי ר' אושעיה ואילפא דאילפא סבר דקופצת ע"ג חברתה וכן עמדה ואכלה מעל גבי חברתה הוי כחצר הניזק ומחוייב נ"ש, ור' אושעיה סבר דאינו מקרי כחצר הניזק ורק אי קפצה הויא ליה שינוי וקרן ברה"ר משלם ח"נ, י"ל, דהרי"ף נמי יליף הכי ופסק כר' אושעיה דכ' ר' אלפס אמר אילפא בהמה ברה"ר ופשטה צוארה ואכלה מעל גבי חברתה חייבת ומאי טעמא על גבי חברתה כחצר הניזק דמי והוא דקפצה אבל עמדה לא דהיינו אורחא דאיתמר אמר ר' אושעיה וכו' ואמר רבא בקופצת ע"כ וכן סבר נמי הרמב"ם פ"ג מנשק"מ הל"י "היתה מהלכת ברשות הרבים ופשטה צוארה ואכלה מעל גבי חברתה ואפי' עמדה משלם מה שנהנית שכן דרך הבהמות לאכול זו מעל גבי זו ואם קפצה ואכלה מעל גבי חברתה משלם מה שהזיקה שגבי חברתה כחצר הניזק הוא חשוב" וכ' שם ה"ה דהיא פלוגתא דאילפא ור' אושעיה ופסק הרמב"ם כר' אושעיה ואף נקט הכי בדברי הרמב"ם הלח"מ ותרוויהו נקטי הכי נמי בהרי"ף דאף הוא סבר דאילפא ור' אושעיה נחלקו והלכתא כר' אושעיה [וכמה סברות יש להלכה זו ואחת מהן נמצאת בדברי הרמב"ן במלחמות דכ' "ור' אושעיה עדיפא דהוי לפטורא ורבא דהוא בתרא מתרץ למילתיה" ע"ש ומה שנבאר לקמן בע"ה].

איברא, דבבעל המאור פליג וכ' על דברי הרי"ף ז"ל מה שפסק בה הרב ז"ל לא מסתבר אלא כל על גבי חברתה חייבת בין שקפצה בין שעמדה והיינו דאילפא וברה"ר בלא גב חברתה חייבת ח"נ בקופצת והיינו דר' אושעיה, ולא פליגי אהדדי אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ע"כ. וזה אינו כדאמרן דנח' אילפא ור' אושעיה ומשמעות דבריו סבר נמי דלאילפא חייב בין קפצה בין עמדה ואכלה מע"ג חברתה נזק שלם ואף הב"י סוף סי' שצ"א והרמב"ן במלחמות ילפי הכי בדברי בעה"מ. וכ' עליה הרמב"ן דסתר לה הוא בעצמו דבריו דהרי באילפא כ' דאם קפצה על גבי חברתה הוי כחצר הניזק ומשלם נזק שלם והיינו דקפיצה אינה שינוי ואח"כ דברה"ר בקפצה הוי שינוי וקרן ברה"ר משלמת ח"נ ודחה הרמב"ן מה שנראה למימר דעל חברתה אין הקפיצה מקרי שינוי דכך היא רגילותה וקופצת סתם דאמרינן היינו דקופצת ממקום למקום דזה שינוי שעליו משלם ח"נ, דזה אינו, דכשאמרינן בגמ' קופצת אמרי' דקופצת למקום גבוה כדי לאכול ואין לחלק על גבי חברתה למקום אחר ועיי"ש עוד מה שהאריך לדחות חילוק זה.

ובשלטי גבורים כ' ליישב ודלא תקשי קו' הרמב"ן לבעה"מ ויליף ביה דמש"כ דלאילפא קופצת ועמדה והזיקה שווים היינו שוים לענין זה דחייבת אבל הרי ברור שאין דינם שווה וקופצת דהוי שינוי יתחייב ח"נ ובעמדה משלם נזק שלם [דשינוי ברשות הנזיק משלם ח"נ והוא פלוגתא דר' טרפון ורבנן אי קרן ברשות הניזק משלם ח"נ ולרבנן דינו הכי] ולא כדיליף הרמב"ן וכדמשמע בפשיטות דברי בעה"מ דלא איפליג כלל בין קופצת ועמדה אלא דבשניהם כאשר אכלה מעל גבי חברתה מתחייב נזק שלם. ולכן הק' דסתר ליה בעה"מ דבריו בעצמו – ובדברי הרמב"ן במלחמות כ' דבאמת מה שאמרו בגמ' קופצת לא אמרו לענין שיהיה חייב ח"נ דזה ברור דקופצת אינה שינוי כלל וכמו דאורחה למיכל אורחה נמי לקפוץ, ורק די"ל בדברי אילפא בגמ' וכדיליף בה הרי"ף לשיטתיה דהרמב"ן דכיון שפשטה צוארה הוי כאוכלת מצד הרחבה ממקום גבוה דבזה אין פטור שן ברה"ר משום דאין דרכה לאכול אלא בדרך הלוכה מאמצע רה"ר מה שמתחתיה ולכן אע"ג דלא קפצה חייבת ור' אושעיה סבר שדוקא אם קפצה חייבת מכיון דדמיא למאן דשבקתה לרחבה ואכלה בצדי הרחבה וכיון שנסתלקה מרה"ר לגמרי חייבת, אבל אכלה בלא קפיצה פטורה, וקיי"ל כר' אושעיה, ובאמת דאפש"ל דלא פליג ר' אושעיה על אילפא וסבר הרי"ף דהלכתא כאילפא דגבי חברתה כחצר הניזק דמי ולא כרה"ר אבל לא מתחייבת עד שקפצה כר' אושעיה ורק אי נימא דכן איפלגו ר' אושעיה ואילפא הרי דסבר הרי"ף להלכתא כר' אושעיה ומשום דקי"ל דמחזרת פטורה ולא מחייבא עד דשבקה לרחבה, וממילא שמעינן שהל' כר' עושהיה, ועוד עיי"ש מש"כ להאריך פלוגתא זו דאילפא ור' אושעיה, ונמצא דזה אינו כפי שילפי' לעיל דפליגי ר' אושעיה ואילפא דזה בדברי הרמב"ן אינו מוכרח אלא דאפש"ל דלא פליגי ובכ"א הלכתא כר' אושעיה ופליג נמי למה שאמרנו לעיל ומה שהבין נמי בעה"מ דקופצת הוי שינוי והוא סבר דכמו דאורחה למיכל אורחה נמי לקפוץ.

העולה מכאן דאף לדברי הרמב"ם שהבאנו לעיל פ"ג מנזק"מ הל"י נמי נימא דאינו מפליג בין דר' אושעיה לאילפא ולא כמו שנקטינן אנן בדבריו ושכן ילפי נמי הרב המגיד והלח"מ, ובאמת עיי"ש בכס"מ דיליף ברמב"ם דאילפא ור' אושעיה לא פליגי ומה שרבא העמיד בקופצת רצ"ל דעמדה היינו קופצת, וכשאמר הלכה היינו לאו דוקא אלא שהיא לא קופצת, ובהמה ברה"ר כשלא קופצת פטורה ומשלמת רק מה שנהנית וכך למד נמי ברי"ף שכתב והוא דקפצה אבל עמדה לא דהיינו אורחיה וה"ק הני מילי דחייבת כלו' לשלם כל מה שהזיקה בדקפצה אבל לא קפצה אפי' עמדה לא מחייבה לשלם מה שהזיקה והו"ל שן ברה"ר דמשלמת רק מה שנהנית ולא נימא דמשונה הוא ומשלם תם ח"נ אלא דאורחיה הוא ורק אם קפצה הוי ליה כחצר הניזק וחייבת וכן הביא מנימוק"י שכתב ז"ל פי' קופצת היינו שזקפה רגליה ועמדה על הבהמה ואכלה זקופה והיינו דעמדה ואכלה אבל אם עמדה מעל כדי לפשוט צוארה פטורה וטעמא דמילתא משום דבהמתו לאו רשות הניזק גמור הוא אבל ברשות הניזק גמור חייב וכדתנן [יט:] מתוך החנות משלם מה שהזיקה עכ"ל וזהו מה שאמר אילפא בהמה ברשות הרבים פשטה צוארה ואכלה מעל גבי חברתה כשקפצה על גבה ואכלה חייבת שגבי חברתה כחצר הניזק דמי אבל כשלא קפצה עליה אלא פשטה צוארה ואכלה מעל גבי חברתה בין הלכה בין עמדה פטורה דאפי' דעל גבי חברתה מקרי חצר הניזק אבל הכא דמיא לעומדת בתוך הרחבה ומחזרת ונוטלת מצדי הרחבה דפטורה [אליבא דשמואל דקיי"ל כותיה] וה"ה הכא כיון שעומדת ברה"ר פטורה ורק דמשלמת מה שנהנית וזה לא כפי המ"מ והלח"מ , וכדילפי' בפשטות דברי הרמב"ם – ואף נקט הכי הכי ברי"ף וסבר כבעה"מ דלא נח'.

וברא"ש עיין דכ' בדעת הרי"ף ז"ל הך דאילפא ודר' אושעיה וברייתא דהיתה קופתו מופשלת טעם אחד להם דכל היכא דיכולה הבהמה לאכול כדרכה דרך הילוכה בלא קפיצה אין לו לאדם רשות להניח שם פירותיו ופטורה אבל היכא דאין יכולה לאכול אלא בקפיצה יש לו רשות להניח פירותיו ומקרי חצר הניזק ומעיקרא כדאמר אילפא למילתא פי' טעם לדבריו משום דעל גבי חברתה כחצר הניזק דמי הוה סלקא דעתך דכל על גבי חברתה כחצר הניזק דמי ואפי' אכלה כדרכה ואהא בעי לאתויי ראיה וקאמר גמ' כדמפ' רבא ההיא דר' אושעיה בקופצת הכי נמי איירי ברייתא בקופצת דבעינן אחר לא מקרי חצר הניזק, והיינו דקאמר מ"ש הלכה דאורחה הוא וכו' אחר רבא בקופצת, וכיון שאין יכולה לאכול אלא בקפיצה לאו אורחיה הוא ויש לנו רשות להניח פירותיו וכמו שמחזרת לרב ושבקה לרחבה לשמואל, וכן מוכח לקמן [כא:] דקאמר דאילפא ורבי אושעיה איכא בנייהו ורבי יוסי ורבי אלעזר אמרו אין דרכה לאכול אלא להלך וכיון שאין יכולה לאכול אלא בקפיצה קרינא ביה שדה אחר כי יש לו רשות להניח שם פירותיו ע"ש ועיי"ש עוד מש"כ לשיטתיה, דקופצת אינה שינוי כלל דכיון שאורחה למיכל אורחה נמי לקפוץ ורק דכל הנידון אם הוי אורחיה גמור המאפשר לבעל הפירות להניח שם פירותיו ולעשות את המקום לחצר הניזק, ועיין באהז"ל פ"ג מנזק"מ הל"י שהביאו וכ' שם דאינו בכס"מ בהבנת הרמב"ם ושם רצ"ל דלא פליג על הרמב"ן עיין שהאריך טובא בדבריהם.

עכ"פ דאתינן להכי קשיא טובא מאי דאמרינן לעיל אליבא דהרי"ף בטעמא דשן ורגל פטורים ברה"ר דהוא סבר דמשום דאורחיה הוא פטרינן ליה, וא"כ מה אכפת לן אי איכא לניזק היינו בעל הפירות רשות להניח פירותיו או דלית ליה רשות, הא כיון דהוי אורחיה אמרינן דפטור דהרי זהו הפטור דשן ורגל והיאך אמרינן הכא לשיטת הרי"ף בדברי הרא"ש דבקופצת אמנם הוי אורחיה ואינה שינוי כלל משום דכל דאורחה למיכל אורחה נמי לקפוץ רק דהנידון הוא אם יכול בעל הפירות להניח שם פירותיו ולעשות את המקום לחצר הניזק הרי כיון דהוי אורחה כבר נפטרת.

ועוד יש להק' מדברי הרא"ש פ"ק סי' י"ז דנקט אליבא דהרי"ף דהביא כולה ברייתא דארבע כללות היה רשב"א אומר בגמ' יד. וכ' ביה הרא"ש [הביאו מוהרי"ש] ז"ל ושמעינן מיניה דחצר שאין של שניהם פטור בה על השן ועל הרגל ולא תימא ובער בשדה אחר אתא לאפוקי רה"ר לפי שהבהמה הולכת שם ברשות אבל אם הכניס ראובן פירותיו לחצר שמעון ונכנס שור של לוי ואכלתן. שדה אחר קרינן ביה, כיון שאין לו רשות ליכנס שם, ובירושלמי פליג תנאי וכו' וגם שמעינן מינה משנוייא דרבינא דחצר המיוחדת לאחד לפירות ולזה ולזה לשוורים חייב בה על השן ועל הרגל אע"פ ששור המזיק נכנס שם ברשות קרינא ביה חצר הניזק כיון דמיוחדת לאחד לפירות ע"כ והרי דלפי מש"כ הרא"ש אליבא דהרי"ף נמצאנו למדים דבחצר שאינה של שניהם פטורה ובחצר המיוחדת לאחד לפירות חייבת וזה אף שיש למזיק רשות ללכת שם ומשום דאין תליא מילתא ברשות הבהמה לילך שם אלא ברשות הניזק להניח פירותיו ושוב קשיא כדלעיל דהרי הרי"ף אמר טעמא דשן ורגל פטורין ברה"ר הוא משום דאורחייהו ולא משום רשות הניזק להיות שם [ומוהרי"ש הביא דזאת ההלכה מתיישבת שפיר לדעת ריב"ש הביאו בשטמ"ק בדף ו. עיי"ש] וביותר ק' דמשמע לכאו' דפליגי סוגיא דדף יט: דאמרי' לעיל דפסק הרי"ף כוותיה וזה מקורו ולמימר טעמא דשן ורגל פטורה ברה"ר דאורחייהו הוא, על הא סוגיא דארבע כללות שהביאה הרי"ף וכמש"כ ביה הרא"ש [עיין מה שכ' שם הפלפולא חריפתא באות צ' והק' על דבריו ובפ' כיצד כ' ליישב].

וברמב"ם פ"א מנזק"מ הל"ח כ' הזיקה ברשות הרבים או בחצר שאינה של שניהם לא מזיק ולא ניזק, או בחצר שהיא של שניהם והרי היא מיוחדת להניח בה פירות ולהכניס לה בהמה וכו' אם בשן ורגל הזיקה כדרכה הרי זה פטור מפני שיש לה רשות להלך בכאן ודרך הבהמה להלך כדרכה ולאכול ולשבר כדרך הילוכה ואם נגחה וכו'.

שיטתיה דההרמב"ם נמי צ"ב דהא בתחילת דבריו כתב דבחצר שאינה של שניהם פטור ואף שלשור המזיק אין רשות להכנס לכאן, ובהמשך דבריו כתב דדרך הבהמה להלך כדרכה ולאכול וכו' ומשו"ה פטור וסבר כהרי"ף דפטורא דשן ורגל ברה"ר הוא משום דאורחייהו, אבל אם לא, נתחייבו, ומדוע בחצר שאינה של שניהם פטור, הרי אין לו רשות להלך שם וכל הפטור היכא דאית ליה רשות דאז אורחייהו בכך [ועיין באהז"ל שהאריך טובא בדברי הרמב"ם האלה].

ו. ביאור סברת אורחייהו בשן ורגל ברה"ר – ולענ"ד נ' ליישב סברת הרי"ף בכ"מ, ואף שיטת הרמב"ם ושיטות ראשונים דפליגיה עליה יתבארו בזה בעז"ה, והנה י"ל דכאשר יש לאדם בהמה ומוציאה לילך איתו ברה"ר, מן הדין מחוייב הוא לשמור על פרתו שלא תזיק בשום אופן לשום גורם הנמצא ברה"ר אדם ופירות גם יחד, לבד מהפקר דאין עליו בעלים, וזאת מן הסברא הפשוטה דכיון דבהמה זו היא ממונו הנמצא באחריותו הרי דמעיקר דינא כאשר הזיקה אפי' באכילת פירות היה צריך לשלם כל מה שהזיקה ומשום דמעל הוא באחריותו ולא השגיח עליה מספיק כדי שלא תזיק דאם הוצאת אותה לרה"ר יש לך לעשות הכל לעצור היזקא] רק דהשתא אמרינן דכאשר הזיקה הבהמה בדרך הילוכה דהיינו הלכה ואכלה פירות בהליכתה קרינן ביה דהזיקה אורחייהו הוא ומשו"ה פטור בעליה לשלם מה שהזיקה פרתו בהליכתה, ולכאו' סברה זו צ"ב דכיון דאמרי' דאחריות אדם על ממונו היא המחייבתו כאשר לא עשה מספיק למנוע היזק פרתו, מה לי השתא בסברא דהיזקה היה בצור הדאורחייהו הוא, וכי מה בכך הרי כל זה בעל הפרה צריך לקחת בדעתו כאשר מחליט לצאת עם פרתו לרה"ר והוא אמור לעשות הכל כדי למנוע כל היזק לגורם אחר ומה אכפת לי באיזה צורה נעשה ההיזק כיון שהפלנו עליו אחריות בהמתו לחייב, וע"כ צ"ל דבאמת סברא זו דאורחייהו הוא, דאמרי' מקורה בגמ' גבי כשכשה בזנבה ומסברא דוכי יאחזנה בזנבה וילך אין היא גורם הפטור בבהמה שאכלה פירות ברה"ר, ומחמתה לא אמרי' דלא יתחייב בעל הבהמה בהיזק אכילת פירות ברה"ר. רק דסברא זו נותנת לו לבעל הבהמה כח טענה המפקיע כח התביעה של בעל הפירות ומחלישו שלא יקבל מה שהזיקה אלא רק מה שנהנית וכדפסק הרמב"ם, והיינו דכאשר יבוא בעל הפירות לתבוע את מה שהזיקה לו הבהמה באכילת הפירות יטען לו בעל הבהמה מאיזה זכות בכלל הינך בא אלי לתבוע היזקך הרי לך אין רשות להיות כאן והטענה היא עליך דהרי אני מצידי בהמתי לא עשתה שום דבר משונה דזה אורחה דבהמה ואתה ששמת פירותיך היה לך לשמור עליהן שלא יזיקם גורם אחר, וא"כ העולה שאין הפטור נובע מאורחה דבהמה להלך דהרי מעיקר דינא אין מועיל סברא זו לפטור את בעל הבהמה מהיזק הפירות דהוא באחריותו ובכל מצב חייב לשומרה, רק  דזה מה שנותן לי כח טענה כדי לדחות ולהחליש את כח תביעתך דמילא כאשר עשתה הבהמה היזק בצורה משונה בעל הפירות מחזיר טענתו כלפי בעל הבהמה דמה אכפת לך אם אני הנחתי את פירותי כאן ברה"ר שלא ברשות דבזה שעשיתי זאת לקחתי על עצמי אחריות פירותי אבל אחריות זאת הינה באופן היזק הרגיל והמצוי ולא חייבו אותי לשמור פירותי מפני שיגעון פרתך וע"ז צריך בעל הבהמה לשלם אבל באופן שאכלה בדרך הליכתה דזה אורחה חוזרת הטענה לבעל הפירות ולכן מיפטר, והשתא מתיישבת שפיר דעת ר' אלפס בכ"מ דהנה מה שהקשינו ממה שהביא הרא"ש בסוגיא דאילפא דסבר הרי"ף דבקפצה אינה שינוי כלל והוי אורחיה לקפוץ כדהוי אורחיה למיכל וכל הנידון אי איכא לבעל הפירות רשות להניח שם פירותיו ולעשות את המקום לחצר הניזק ואקשי' עליה דלפי סברת הרי"ף בכל פטורה דשן ורגל דהוא מחמת דאורחייהו הוא הרי דמה אכפת לן אי איכא לבעל פירות רשות להניח או דליכא ליה רשות להניח פירותיו ברה"ר הא מילתא תליא באורחא דבהמה דכאשר אורחה בכך כאוכלת בהליכתה או בקפצה לדעה זו פטור ואין זה קשור כלל לרשות בעל הפירות להניח פירותיו, השתא י"ל דזה יובן ואינו קשה כלל דהא הרי"ף בעצמו לא סבר דסברת הפטור היא האורחיה דגם הוא נקט דמעיקר דינא היה לו לשמור על פרתו רק כיון שלבעל הפירות אין רשות להניח פירותיו יכול בעל הבהמה לטעון ליה ולדחות תביעתו וזה מכח דהוא פעל באופן הרגיל מכיון שפרתו הזיקה בלא שום שינוי, אבל ברור דכאשר איא רשות לבעל פירות להניח פירותיו הרי דתביעתו אלימתא היא ואין יכול בעל הבהמה לדחותו ע"י זה שיטען שפרתו הזיקה באופן דאורחא בכך דזה לא יכול לפוטרו דאדם חייב על ממונו שבאחריותו ואין שום דחיה הכא בטענתו של בעל הבהמה בכך סבר הרי"ף דודאי שיתחייב על הבהמה לשלם מה שהזיקה ואין קשר לכך ולסברת אורחייהו דשן ורגל ברה"ר.

ולפ"ז יתיישב נמי מה שהקשינו מסוגיא דארבע כללות היה רשב"א אומר דהביאה הרא"ש וכ' בדעת הרי"ף דנפקא לדינא דבחצר שאינה של שניהם פטורה, ובחצר המיוחדת לאחד לפירות ולזה ולזה לשוורים חייבת ואע"פ שיש למזיק רשות ללכת שם ואקשי' דחזינן דתליא מילתא ברשות הניזק להיות שם ולא ברשות הבהמה ולכאו' סתר למה שכ' הרי"ף דפטורה דשן ורגל הוא משום דאורחייהו, דלפמ"ש הרי דאף שם יש רשות לבהמת המזיק להיות ואורחא למיכל פירות והוה צריך להיות דינא דפטור וע"ז י"ל כנ"ל דאורחייהו אינו פטור אלא כח הנותן לבעל הבהמה אפשרות לדחות תביעת בעל הפירות וכיון שכך כשיש רשות לניזק להניח שם פירותיו אע"פ שגם לבעל הבהמה יש רשות להיות שם אבל מחוייב הוא לשמור בהמתו בכל מצב וכח תביעה אלימתא איכא לבעל פירות דלא יכול לדחותו בעל הבהמה ולכן מיחייב שלומי.

ובזה מיושב שפיר מה שאמרנו דלכאו' הוי סתירת הסוגיות דר' אלפס בנה סברתו מסוגיא דכשכשה בזנבה בדף יט: דאמרינן וכי יאחזנה בזנבה וילך דמשם נפקא ליה דפטור שן ורגל הוא משום אורחייהו, ומאידך איכא לסוגיא הנזכרת דארבע כללות יד. דמהתם נפקא דינא דתליא ברשות הניזק להיות שם וכדכ' הרא"ש בדברי הרי"ף, והשתא ליכא קו' כלל די"ל בכשכשה בזנבה איירי בפשטות דהזיקה פירות המונחים בארץ וכך יליף ביה הרי"ף [ולא בעינן לדחוקא דס' חמד"ד לעיל דאוקמא לגמ' דהזיקה לבהמה שהלכה בצידה] ולכן סבר הרי"ף דכיון דפירות המונחים בארץ הם מונחים שלא ברשות, כאשר בהמת חברך הזיקתן באורחה אין לבעל פירות שום זכות תביעה ומשו"ה סבר דפטור אבל כאשר יש רשות לבעל פירות להיות כאן הרי שאורחייהו אינו פוטר וזה מה שנפקא לן לדינא מסוגיא דארבע כללות, ומשו"ה השמיט נמי הרי"ף מימרא דשמואל לעיל טז: דארי שדרס ברה"ר ואכל פטור כיון דאורחיה למידרס והו"ל כמו שאכלה פירות וירקות דפטור משום שן ברה"ר ואקשי' עליה דהא אין רשות כלל לחיה טורפת להסתובב ברה"ר, ואף להחזיקה בביתו אסור וכל הקודם להורגה זכה וא"כ ליכא לסברת אורחיה דנקט הרי"ף בכל פטור דשן ורגל ברה"ר, ובעל הפירות אף כשאין לו רשות להניח שם פירותיו וע"י שהניחן מקבל עליו אחריותן זה דוקא באופן היזק הרגיל והמצוי כבהרה שהזיקה באורחה אבל בהמה שהזיקה בשינוי או חיה טורפת שאין לה רשות להיות שם כלל ע"ז בעינן לחייבו ומדוע סבר שמואל דפטור, זה אינו קושיא לפי הרי"ף דהא השמיטה להך מימרא וסבר דבאופן כזה ודאי דנתחייבה, ומאי דאמרי' לעיל בעץ ארוך מקצתו ברה"ר ומקצתו בחצר הניזק דסבר הרי"ף דפטור וכדיליף ביה הרא"ש [דפליג על הריב"ש] התם ליכא נידון כלל וכדפי' לעיל דסבר ביה הרי"ף דמה דמחייבינן הוא על פעולת ההיזק של גוף הבהמה ואף שהנזק נעשה בחצר הניזק אבל ע"ז לא מחייבינן ליה דכל חיוב המזיק מתיחס דוקא לגוף המזיק ומשו"ה השמיט נמי בעיא דר' זירא דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י דנקטינן בגמ' דחייבת, דסבר הרי"ף דכיון דמעשה הבהמה היה ברה"ר פטורה ולכן לא איפליג בין התיזה ברה"ר והזיקה ברה"י לעץ ארוך מקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י, ובתרווייהו יסבור לפטורא.

ואף שיטת הרמב"ם תיזיל בשופרא עם סברתינו בדעת הרי"ף, ומה שהקשינו על מש"כ בפ"א הל"ח דבחצר שאינה של שניהם פטור ואף שלשור המזיק אין רשות להכנס לכאן, ומהמשך דבריו משמע דסבר כהרי"ף דפטורא דשן ורגל הוא משום אורחיה י"ל דבכל מקום דאמרי' דבעל הפירות שמניח פירותיו שלא ברשות לוקח על עצמו את אחריות פירותיו וזה הזיקה הבהמה באורחה אין לו זכות תביעה, זה אינו תליא אם הבהמה אינה ברשות כי האי דחצר שאינה של שניהם נמי לית ליה תביעה דאף דבהמה המזיק אינה ברשות שם אבל הרי אתה לקחת על עצמך אחריות פירותיך בכל היזק רגיל וכיון שבהמתו לא עשתה לך שום היזק משונה בפירות אלא אכלתן בדרך אורחא אין לך עליו שום זכות תביעה על מה שהזיקה.

רק דהשתא תקשי לשיטת הרא"ש דהנה כשהביאו להרי"ף [פ"ק סי' א'] וכ' ביה דנפק"מ מטעם זה שאם היה עץ ארוך מונח מקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י ודרסה עליו ברה"ר ושברה ברה"י כלים כיון שדרכה לילך ולדרוס עליו פטורין ונקטי בדבריו רבותינו האח' דהרי סבר נמי הרא"ש שהסביר דברי ר' אלפס, דבעץ ארוך ודרסה ברה"ר והזיקה ברה"י פטור [דלא כריב"ש]. ומאידך בפ' כיצד סי' ב' הביא סוגיא דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י וכ' "ומסקינן דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י חייב" ולא כמו שפירשנו לעיל בדעת הרי"ף דהשמיט האי סוגיא ומשום דסבר דפטור, אלמא קסבר הרא"ש דבהזיקה אזלינן בתר מקום הנזק ומשו"ה בהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י אע"פ שמעשה ההיזק נעשה ברה"ר, כיון דהנזק היה ברה"י חייב ומעתה תקשי דא"כ מדוע בעץ ארוך המונח מקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י ודרסה ברה"ר והזיק הברה"י סבר הרא"ש דפטור הרי מעשה הנזק היה ברה"י, והתם ודאי דלניזק אית ליה רשות להניח כליו ואמרי' לעיל דאף בפטורא דאורחייהו אם לניזק יש רשות להניח פירותיו הרי דאין סברת אורחייהו פוטרתו לבעל הבמה ואינו יכול לדחויי לבעל פירות וה"נ נחייבו לבעל הבהמה שדרסה עץ ארוך בכלים שנשברו בחצר הניזק.

ואתבונן שוב בסברתי ואמצא אל נכון לפרשה ולהגדירה בחידודא רבה, דהנה מאי דאמרינן דאין סברת וכי יאחזנה בזנבה וילך הנלמדת בשמעתא דכשכשה בזנבה ודמהך יליף הרי"ף לסברת אורחייהו בשן ורגל ברה"ר – סברא הפוטרת בעצמותה שן ורגל ברה"ר וראיה לדבר דאי אית ליה לבעל פירות רשותא בהנחת פירותיו ברה"ר מחייב בעל הבהמה אף שהזיקה באופן דהוי אורחה דבהמה ורק אסברינן דסברא זו הוי כח טענה המפקיע כח תביעה של בעל הפירות, י"ל, דכל דאית ליה סברא דאורחיה, היא נותנת לו את הכח לטעון טענה נפרדת המחלישה את כח התביעה ופוטרתו מחיוב ההיזק שבאכילת הפירות ומשלמת רק מה שנהנית, כלו' זה שהוי כאורחייהו אינו פטור בפני עצמו רק דהוא מונע מבעל הפירות להחזיר טענתו לבעל הפרה ולמימר דקבלתי אחריות על פירותי באופן הרגיל ולא בשינוי, אבל כעת צריך בעל הבהמה לטעון טענה כנגד טענת התובע ובזה ידחה את כח תביעתו.

השתא דאתינן להכי יתיישב נמי שיטתיה דרבינו הרא"ש דסבר בעץ ארוך מקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י פטור ומשום דמעשה הנזק נעשה ברה"י וע"ז מחייבינן ליה ומאידך פסק בהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י דחייב, י"ל, דבעץ ארוך אית ליה לבעל הבהמה נמי טענה לבעל כלים דהרי לך היה חלק בהיזק זה משום חוסר אריותך שהשארת עץ מקצתו בחצרך ומקצתו ברה"ר ולא חששת לאם יעבור ברה"ר אדם ויתקל בעץ הזה או בהמה שתעלה ע"ז וישברו כליך. א"כ השתא שבהמתי עשתה זאת והזיקה כדרכה ללא שינוי הרי דאף שהנחת את הכלים ברשות גרמת אתה נזקך ומה אתה רוצה מפרתי שעשתה את זה בדרך הילוכה ובכח טענה זו נחלשת טענת התובע ופטור בעל הבהמה, ומבוארים הדברים ומיושבים היטב כנל"ד.

שיתוף ב facebook
שיתוף ב google
שיתוף ב twitter
שיתוף ב email
שיתוף ב whatsapp
השארת תגובה

error:
גלילה לראש העמוד